Ao votar como integrante da Turma que julgou o pedido liminar do habeas corpus impetrado pelos competentes colegas Eduardo Carnelós e Roberto Garcia para libertar o ex-presidente Temer de prisão preventiva flagrantemente ilegal, o Ministro Nefi Cordeiro proferiu lições da maior importância para os tempos que correm.
Sua Excelência não apenas repeliu decreto prisional sem fundamentação adequada, mas também se serviu da oportunidade para, nos autos e em razão do caso concreto - como, de resto, deveriam proceder todos os juízes por imposição da própria judicatura -, tecer considerações que merecem ser realçadas.
Creio que a decisão do Ministro torna evidente a sua discordância com a tão propalada prisão em segunda instância, ao afirmar:
"(...) A prisão definitiva se dá pela admissão da culpa penal. Antes, a prisão é excepcional no sistema acusatório buscado pela Constituição Brasileira e marcado em estados democráticos. Não se prende durante o processo porque aparente a culpa, prende-se provisoriamente por riscos ao processo ou à sociedade, taxativamente elencados em lei.
Sequer admitiu nossa Suprema Corte constitucionalidade a leis que buscaram determinar como obrigatória a prisão durante o processo - caso da lei de drogas, de crimes hediondos, de porte de armas...
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Não se pode durante o processo prender como resposta a desejos sociais de justiça instantânea.
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Deve o acusado em regra responder ao processo solto, com presunção de inocência, com plenitude das constitucionais garantias processuais e com a definição no trânsito em julgado da resposta estatal de absolvição ou condenação, para somente então, vir a cumprir a pena correspondente ao crime, mesmo eventualmente grave.
Manter solto durante o processo não é impunidade, como socialmente pode parecer, é sim garantia, somente afastada por comprovados riscos legais (...)".
O sistema em vigor demanda que assim seja: no curso do processo, prisão preventiva para garantia do processo e da sociedade, por meio de decisão fundamentada e respeitados os requisitos da lei; com a decisão condenatória definitiva pelo trânsito em julgado, prisão para o cumprimento da pena. Assim o determinam a Constituição Federal (art. 5º, LVII) e o artigo 283 do Código de Processo Penal - cuja vigência está suspensa por decisão liminar adotada em sessão plenária do Supremo Tribunal Federal pela diferença de um único voto.
Segundo a Constituição, "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória". O princípio da presunção de inocência envolve dois conceitos: (1) a culpa, a que se chega com a condenação, e (2) o trânsito em julgado, quando a decisão se torna definitiva. Não há como tergiversar ante a clareza do dispositivo, depois expresso na lei ordinária pelo artigo 283 do CPP, que até pode ser considerado inconveniente por alguns, porém jamais inconstitucional, já que sua razão de ser emana do princípio consagrado pela nossa Carta Magna.
Sobre esse tema, o STF provocou enorme confusão ao afirmar que a execução provisória da pena não compromete o princípio da presunção de inocência (HC 126.292/SP). Apesar de a decisão conceder apenas uma faculdade, todos os tribunais passaram a prender depois de julgada a apelação, o que não se justifica.
O pacote anticrime do Ministro Sérgio Moro, aliás, apartado do mandamento constitucional, pretende tornar a prisão após o julgamento da apelação compulsória por meio de lei ordinária, sem atentar para o fato de que o princípio da presunção de inocência sequer pode ser objeto de emenda constitucional, por sua natureza imutável, já que é cláusula pétrea (art. 60, § 4º, IV, da CF).
Ademais, a decisão liminar do Ministro Nefi Cordeiro encerra esta profunda mensagem sobre a atuação dos juízes:
"(...) é bom que se esclareça ante eventuais desejos sociais de um juiz herói contra o crime, que essa não é, não pode ser, função do juiz. Juiz não enfrenta crimes, juiz não é agente de segurança pública, não é controlador da moralidade social ou dos destinos políticos da nação... O juiz criminal deve conduzir o processo pela lei e Constituição, com imparcialidade e, somente ao final do processo, sopesando adequadamente as provas, reconhecer a culpa ou declarar a absolvição. Juiz não é símbolo de combate à criminalidade, é definidor da culpa provada, sem receios de criminosos, sem admitir pressões por punições imediatas (...)".
Que belo ensinamento aos juízes que se imaginam combatentes do crime, e assim se afastam da necessária serenidade exigida para o julgamento imparcial das causas criminais.
Oxalá todos os magistrados sejam infensos a indevidas injunções sociais e julguem com base nos autos do processo e sob o comando intransigente das leis e da Constituição da República, a que todos nós, sem exceção, estamos obrigados a seguir e defender.
*Antonio Ruiz Filho, advogado criminalista, sócio do Escritório Ruiz Filho Advogados, ex-presidente da Associação dos Advogados de São Paulo (AASP). Foi diretor da OAB/SP e do Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP)
