Uma correta compreensão dos artigos 10 e 11 da Lei de Improbidade Administrativa

Uma correta compreensão dos artigos 10 e 11 da Lei de Improbidade Administrativa

Rogério Tadeu Romano*

03 de outubro de 2021 | 16h25

Congresso Nacional. FOTO: DIDA SAMPAIO/ESTADÃO

I – O FATO

Segundo o que informou o Consultor Jurídico, em 3 de outubro de 2021, o ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal, concedeu, no dia 1 de fevereiro do corrente ano, liminar para conferir interpretação conforme à Constituição ao inciso II do artigo 12 da Lei 8.429/1992, estabelecendo que a sanção de suspensão de direitos políticos não se aplica a atos de improbidade administrativa culposos que causem danos ao Erário.

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Além disso, Gilmar sustou a vigência da expressão “suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos” do inciso III do artigo 12 da mesma lei. Dessa forma, quem for condenado por ato de improbidade administrativa que atente contra os princípios da administração pública não estará sujeito a essa sanção. A decisão tem efeitos para as eleições de 2022.

Informa-nos ainda o Consultor Jurídico, que o Partido Socialista Brasileiro (PSB) ajuizou ação direta de inconstitucionalidade contra os incisos II e III do artigo 12 da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992). Esses dispositivos estabelecem que, independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, o responsável pelo ato de improbidade está sujeito, entre outras coisas, à suspensão dos direitos políticos.

O partido alegou que os dispositivos impugnados, ao permitirem a aplicação da penalidade de suspensão dos direitos políticos a todo ato de improbidade administrativa, independentemente da gravidade ou do elemento subjetivo da conduta, contrariam a proporcionalidade prevista na Constituição.

O PSB defendeu que apenas atos de improbidade revestidos de grave reprovabilidade, como condutas dolosas que implicassem danos ao erário ou enriquecimento ilícito, comportariam a aplicação da penalidade de suspensão de direitos políticos

Em sua decisão, o ministro Gilmar Mendes afirmou que o artigo 15 da Constituição posicionou atos de improbidade no mesmo patamar de condenações criminais transitadas em julgado: ambas são causas de suspensão dos direitos políticos.

Porém, ele ressaltou que tal dispositivo constitucional consiste em norma restritiva de direitos fundamentais. E, como tal, deve ser interpretada, de forma que a suspensão de direitos políticos constitui exceção no ordenamento.

A decisão se deu nos autos da ADI 6.678.

II – O ARTIGO 10 DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Volto-me ao artigo 10 da Lei nº 8.429/92.

Lá estão previstos os atos de improbidade que causem prejuízo ao erário, independentemente de alguém ter obtido vantagem indevida.

Disse Pedro da Silva Dinamarco (Requisitos para a Procedência das Ações por Improbidade Administrativa): “Seu caput trata da ação ou omissão do agente que seja “dolosa ou culposa” ou seja, bastaria somente a ocorrência de imprudência, imperícia ou negligência. Entretanto, a intenção desse dispositivo provavelmente foi evitar que os atos causadores de danos ao erário ficassem impunes sob o escudo da dificuldade de se produzir a prova da intenção subjetiva do agente. Como já dito, a lei visa a alcançar o administrador desonesto, não o inábil”.

De fato, nas hipóteses dos artigos 9º e 11º é indispensável a demonstração de dolo.

Já na hipótese do artigo 10º, em que a culpa é suficiente para a caracterização do tipo, todos aqueles que participaram do ato com poder de decisão, como todos os seus beneficiários, devem estar sujeitos às sanções legais. Não será razoável imputar essa sanção àqueles que provem não ter agido com dolo ou culpa, dentro da leitura da lei.

Impressionam os argumentos lançados por Aristides Junqueira (Reflexões sobre Improbidade Administrativa no Direito Brasileiro) quando disse que pode-se conceituar a improbidade administrativa, como espécie do gênero imoralidade administrativa qualificada pela desonestidade de conduta do agente público, mediante a qual este se enriquece ilicitamente, obtém vantagem indevida, para si ou para outrem ou cause dano ao erário. E conclui: “E essa qualificadora da imoralidade administrativa que aproxima a improbidade administrativa do conceito de crime, não tanto pelo resultado, mas principalmente pela conduta, cuja índole de desonestidade manifesta a devassidão do agente”.

É de José Afonso da Silva (Direito Constitucional Positivo, 21ª edição, 2002, pág. 646) a opinião de que “todo ato lesivo ao patrimônio agride a moralidade administrativa”, mas sempre a lesão ao patrimônio público pode ser caracterizada como ato de improbidade administrativa, por não estar a conduta do agente, causador do lesão, marcada pela desonestidade.

Consideram Márcio Cammarosano e Flávio Unes (Improbidade e Esvaziamento do Dolo) que é inconstitucional a previsão da modalidade culposa do artigo 10 da Lei de Improbidade Administrativa. Dizem eles ao concluir: “Quanto à modalidade culposa, prevista no art. 10, caput, da Lei de Improbidade, verificou-se, a partir do tratamento constitucional autônomo entre legalidade, moralidade e probidade, violação à Constituição. Em outras palavras, a leitura sistemática do texto constitucional revela que a improbidade é forma qualificada de descumprimento da moralidade administrativa, vinculada ao desvio de finalidade, que, por sua vez, é incompatível com a culpa”.

Realmente a Constituição atrelou a improbidade administrativa à imposição de sanções de extrema gravidade: no artigo 15, V, e artigo 37, § 4º, ao prever a suspensão ou perda dos direitos políticos; no artigo 37, § 4º, ao dispor sobre a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário; e, no artigo 85, ao disciplinar o crime de responsabilidade.

Tal dispositivo constitucional consiste em norma restritiva de direitos fundamentais. E, como tal, deve ser interpretada, de forma que a suspensão de direitos políticos constitui exceção no ordenamento.

Repita-se: a improbidade administrativa é forma qualificada de ilegalidade ou imoralidade. Como tal, a forma qualificada está vinculada à noção de desvio de finalidade, a impossibilitar a modalidade culposa do agente.

Ministro do Supremo Gilmar Mendes. FOTO: DIDA SAMPAIO/ESTADÃO

III – A INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 11 DA LEI 8.429/92

Outra questão envolve o artigo 11 da Lei 8.429/92.

Ali se diz:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

…..

Alega-se que tal dispositivo é por demais aberto e baseado em tema abstrato.

Disse bem Marcelo Figueiredo (Probidade Administrativa, segunda edição, pág. 59) que “a preocupação do legislador é de ser aplaudida, porquanto coube à doutrina um esforço de décadas para demonstrar a importância dos princípios, sua eficácia e aplicabilidade. Assim, mais do que nunca, atual é a advertência já clássica de Celso Antônio Bandeira de Mello: “violar um princípio é muito mais grave do que violar uma norma isolada, porque as consequências do ataque são, sem dúvida, muito maiores, devido à generalidade e ratio de ação dos princípios”. Esses princípios constitucionais do direito administrativo podem ser expressos e implícitos” O artigo 37, caput, da Constituição os mencionada de forma clara. Outros encontram-se no sistema: supremacia do interesse público sobre o interesse privado, o principio da finalidade, o princípio da motivação, o princípio da razoabilidade, o princípio da responsabilidade do Estado por atos administrativos, etc.

Como dizer que não é ato de improbidade, deixar de prestar contas quando o agente público é obrigado a fazê-lo. A obrigatoriedade de prestar contas é uma exigência da Constituição(artigo 70, parágrafo único da CF). Se assim age, é porque as contas podem estar irregulares.

Durante todos esses anos os operadores do direito se debruçaram com relação a esse tipo previsto no artigo 11 da Lei 8.429/92.

Marcelo Figueiredo(Ação de improbidade administrativa, suas peculiaridades e inovações in BUENO, Cássio Scarpinella; PORTO FILHO, Pedro Paulo de Rezende (Coord.). Improbidade administrativa: questões polêmicas e atuais. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 285-299.) bem resumiu a questão:

“(…) os atos que atentam contra os princípios da administração pública -, eu diria que é o dispositivo que maior polêmica contempla na Lei de Improbidade, porque é exatamente no campo dos princípios que há a maior generalidade, a maior abstração e a maior capacidade de interpretação que se pode conferir a uma determinada norma. Qualquer conduta, ainda que não seja diretamente lesiva ao patrimônio público, ou que não seja uma conduta de enriquecimento ilícito estrito senso, pode violar determinado princípio administrativo, um princípio da administração pública (…). Nesta hipótese, como a lei tem textura aberta, conceito plástico, mais aberto, faz com que qualquer conduta que viole a moralidade administrativa num sentido mais abrangente, mais aberto, possa ser catalogada como violadora do art. 11 da Lei de Improbidade, que é, exatamente, atentar contra os princípios da administração pública (…). Não temos na doutrina nacional uma definição precisa – e nem poderíamos ter – do que seja um ato de improbidade ou do que seja a moralidade administrativa.”

A sociedade não pode conviver com tipos abertos de improbidade administrativa, tipos vagos e indeterminados. Tal é o caso da disciplina trazida no artigo 11 da Lei 8.429/92.

Pois bem.

Entendeu o ministro Gilmar Mendes, na Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade 6.678/DF, que a tutela do erário e da probidade administrativa não justifica, nos casos de atos de improbidade culposos e das condutas elencadas no artigo 11 da Lei 8.429/1992, a supressão dos direitos fundamentais do cidadão relativos à participação política.

Portanto o ministro Gilmar Mendes, naquele momento processual, entendeu que não há como cogitar-se, mesmo em face dos critérios adotados pelo legislador em sua tarefa de conformação, que as condutas ímprobas culposas e aquelas enquadradas no art. 11 da Lei 8.429/1992 revestem-se de gravidade apta a justificar a supressão dos direitos políticos do cidadão apenado.

Por certo, entender-se-ia que a gradação imposta pela Lei nº 8.429/92, inserindo tipo culposo quanto as hipóteses do artigo 10 daquela norma e ainda a simples não observância, em tipos abertos e meramente exemplificativos para o artigo 11, constitui-se em evidente desproporcionalidade.

Sendo assim a tutela do Erário e da probidade administrativa não justifica, nos casos de atos de improbidade culposos e das condutas elencadas no artigo 11 da Lei 8.429/1992, a supressão dos direitos fundamentais do cidadão relativos à participação política.

Como disse o ministro Gilmar Mendes, em sua importante abordagem, “a reprovabilidade dessas condutas, quando analisada à luz dos parâmetros constitucionais descortinados, não se mostra elevada a ponto de justificar a supressão dos direitos políticos”.

Não se pode banalizar o conceito de improbidade administrativa.

*Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado

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