Uma apuração criminal que fere a Constituição

Uma apuração criminal que fere a Constituição

Rogério Tadeu Romano*

27 de fevereiro de 2021 | 13h40

Rogério Tadeu Romano. FOTO: ARQUIVO PESSOAL

A imprensa dá conta de investigação aberta pelo Superior Tribunal de Justiça envolvendo condutas atribuíveis a distintos membros do Ministério Público Federal: subprocuradores-gerais da República, procuradores regionais da república e procuradores da república que estariam ou estarão sendo investigados no âmbito do inquérito aberto, de número inquérito 58 do STJ.

São tempos de inquisição.

O STJ não tem competência para averiguar suposta conduta de procurador da República. Isso cabe ao Tribunal Regional Federal da região onde atua o membro que presenta o Ministério Público Federal.

Observo a lição de Espínola Filho(Código de processo penal brasileiro anotado, 1976, volume II, n. 214, páginas 213 e 217) quando disse:

“Firma-se, ratione personae, a competência do tribunal, que estende a sua jurisdição sobre todo o território do país, ou do Estado membro da Federação, pouco importando o lugar onde se levar a efeito a infração”.

…..

Firmando-se, na espécie, a competência por prerrogativa de função, é excepcionada, ratione personae, a regra comum da competência do foro do delito, em forma que pouco importa o lugar onde qualquer das pessoas, mencionadas no art. 87, cometa o crime, a autoridade julgadora será aquela que tem jurisdição, em segundo grau, sobre o território onde o procurador da República exerça a função, que lhe confere tal prerrogativa de foro especial.

Como acentuou Hugo Nigro Mazzilli(O ministério público na constituição de 1988, 1989, pág. 143), o foro por prerrogativa de função restringe e excepciona o foro locus delicti; de outro modo, amplia a jurisdição territorial do tribunal competente, podendo ultrapassar as fronteiras do Estado, onde o membro ministerial oficia(RT 412: 113).

Nessa linha tem-se o artigo 108, I, da Constituição Federal:

Art. 108. Compete aos Tribunais Regionais Federais:
I – processar e julgar, originariamente:
a) os juízes federais da área de sua jurisdição, incluídos os da Justiça Militar e da Justiça do Trabalho, nos crimes comuns e de responsabilidade, e os membros do Ministério Público da União, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral.

Na mesma linha o artigo 105, I, da Constituição Federal quando dá competência originária ao STJ:

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:
I – processar e julgar, originariamente:
a) nos crimes comuns, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal, e, nestes e nos de responsabilidade, os desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os do Ministério Público da União que oficiem perante tribunais;

Assim a apuração de ilícitos penais, porventura, cometidos por procurador da República será do Tribunal Regional Federal que tem jurisdição sobre toda a área e região disciplinada pela Constituição. Por sua vez, caberá ao Superior Tribunal de Justiça, por simetria, ao que ocorre com os magistrados, desembargadores federais, exercer jurisdição em casos de ilícitos penais que envolvam procurador regional da República e ainda subprocuradores-gerais.

Aliás, há evidente uso de prova ilícita para o caso que é de usar trechos de gravações feitas por hackers em cima de conversas telefônicas envolvendo membros do Parquet.

Cito como exemplo a decisão do ministro Gilmar Mendes de junho de 2019, em que foi declarada nulidade das provas reunidas por policiais através do acesso a conversas de WhatsApp sem autorização judicial, em caso de investigação de um homem acusado de estocar 73,3g de maconha e 5,1g de cocaína em depósito.

Como pode uma prova ilícita, por que não dizer ilegítima, servir de base de prova para uma investigação?

Tenho como uma afronta ao sistema acusatório a investigação aberta que coloca um ministro, como supremo investigador sobre fatos sobre os quais não tem competência para apurar.

Não cabe ao STJ, em sua competência originária, julgar procuradores da República por condutas no âmbito penal. Mais ainda: se não pode julgar, não pode apurar a conduta desses agentes políticos.

No âmbito correcional cabe à Corregedoria da Instituição tomar as devidas providências, se assim entender. A isso se some a atuação do Conselho Nacional do Ministério Público, por seu órgão de correição.

O sistema acusatório, inaugurado em 1988, reserva à Justiça o grave poder de julgar.

É o Judiciário quem decide se recebe ou rejeita a denúncia, aplicando a lei penal aos fatos que tenham sido provados pela acusação e defesa durante a ação criminal.

Eventual atuação que contamine a separação de funções prevista na Constituição, denotando indevida intervenção em função típica e privativa de qualquer dos atores do processo penal, fere o sistema acusatório e mina a confiança na Justiça.

É sabido que o Brasil adotou de acordo com o modelo plasmado na Constituição de 1988 o chamado sistema acusatório.

Superior Tribunal de Justiça (STJ). FOTO: ROBERTO JAYME/ESTADÃO

Tal modelo tem como características fundamentais a separação entre as funções de acusar, defender e julgar conferidas a personagens distintos, concedendo-se ao Ministério Público, do que se lê do artigo 129, I, da Constituição o mister constitucional de ajuizar a ação penal pública. Ademais, os princípios do contraditório, da ampla defesa e da publicidade regem todo o processo e o sistema de apreciação das provas é do livre convencimento motivado.

Foge o sistema acusatório, adotado pela Constituição-Cidadã de 1988, do sistema inquisitório, caracterizado pela inexistência de contraditório e de ampla defesa, com a concentração das funções de acusar, defender e julgar na figura única do juiz, e pelo procedimento escrito e sigiloso com o início da persecução, produção da prova e prolação da decisão pelo juiz.

O modelo inquisitório vigorou durante os períodos do século XVII e XVIII,nas legislações europeias. Aliás, aqui, a repressão criminal era um primordial interesse público, sendo de interesse estatal.

No processo penal, a evolução histórica deu-se nesse sentido: o que se tinha outrora era o juiz-inquisidor. Paulatinamente, se foi liberando o juiz da função de acusar e, consequentemente, da colheita preliminar da prova, para chegar a condição de terceiro imparcial.

O Código de Processo Penal de 1941, nascido sob a égide de um Estado autoritário, e que teve como fonte o Código Rocco, centralizou no juiz a possibilidade de produção da prova, sem a necessidade de provocação das partes, iniciando a ação penal e adotando providências de ofício, sem iniciativa dos demais sujeitos processuais, inclusive na fase de investigação.

Por certo, caberá ao STJ, com o devido respeito, falar em imparcialidade para tal caso que se afigura gravíssimo, um verdadeiro acinte às instituições.

A imparcialidade do julgador é uma garantia constitucional implícita. Se a Constituição de 1988 não enunciou de forma explícita o direito a um juiz imparcial, temos que o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, adotado pela Assembleia Geral das Nações Unidas, em 16 de dezembro de 1966(artigo 14, I), assim como a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, adotada no âmbito da Organização dos Estados Americanos, em São José da Costa Rica, em 22 de dezembro de 1969,  garantem o direito a um juiz ou tribunal imparcial, como se lê do artigo 8.1, que integra o nosso ordenamento jurídico, uma vez que foi promulgado internamente por meio do Decreto n. 592, de 6 de julho de 1992,  o que ainda ocorreu com a Convenção Americana dos Direitos Humanos, cuja promulgação se deu por meio do Decreto n. 678, de 6 de novembro de 1992.

Observo, aliás, que, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 466.343/SP, entendeu o Supremo Tribunal Federal que os tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil possuem status normativo supralegal.

Há uma incompatibilidade lógica entre tais funções cumuladas, a de investigar e de julgar. Não há dúvida que assim agindo o juiz, quando, na fase processual, já está contaminado pela parcialidade.

A imparcialidade do juiz o levará a formar sua convicção apenas na fase do contraditório, como se vê da exegese do artigo 155 do Código de Processo Penal, diante da chamada persuasão racional.

Institutos como o chamado inquérito judicial, previsto no Decreto-lei 7.661/1945, Lei de Falências, em flagrante violação ao sistema acusatório, não foram recepcionados pela Constituição de 1988, a par ainda do texto da Lei 11.101/2005, Nova Lei de Falências.

A imparcialidade que se exige do juiz não justifica a persistência do artigo 5º, II, do Código de Processo Penal, na parte em que se diz que o juiz poderia requisitar a instauração de inquérito policial. Se o juiz conhecer do fato que, em tese, admite a persecução penal, cumpre aplicar o artigo 40 do Código de Processo Penal e remeter ao Parquet a noticia para a adoção das providências que são de seu mister, como titular da ação penal pública.

Será caso, em poucas palavras, de ajuizamento de habeas corpus, tendo como pacientes cada um dos membros ministeriais investigados, perante o Supremo Tribunal Federal, tendo como autoridade coatora o Supremo Tribunal Federal.

Tudo isso parece o óbvio em tempos tão estranhos…

*Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado

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