Uma análise objetiva sobre a extinção do voto de qualidade

Uma análise objetiva sobre a extinção do voto de qualidade

Celso Costa e Thaís Albanezi*

25 de junho de 2020 | 08h05

Celso Costa e Thaís Albanezi. FOTOS: DIVULGAÇÃO

O art. 28 da Lei 13.988/2020, fruto da conversão da Medida Provisória 899/2019 em lei, trouxe o fim do voto de qualidade nas decisões do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“Carf”) e o alívio aos contribuintes que, não raras vezes, viram créditos tributários mantidos pelo voto duplo conferido a conselheiro representante da Fazenda.

O art. 28 surge em um contexto onde as decisões do Carf passaram a priorizar um forte vetor arrecadatório e onde julgamentos envolvendo legislações complexas, cujas interpretações sofreram mudança de entendimento por parte das autoridades fazendárias ao longo dos anos (e.g., casos de preços de transferência e ágio), passaram a ser decididos por voto de qualidade a favor do fisco, brotando na sociedade um sentimento de injustiça e insegurança jurídica.

Alvo de questionamento de ADIs[1] propostas perante o STF e de ACP[2] ajuizada na Justiça Federal, o art. 28 tem tido sua legalidade colocada em xeque sob a perspectiva formal e material.[3]

  1. Da validade da norma colocada em xeque

A alegação mais utilizada nos questionamentos do art. 28 é o de que a alteração no voto de qualidade teria sido feita por “jabuti” – o “contrabando legislativo” rechaçado pelo STF nos autos da ADI 5.127, julgada em 2015.

Em linhas gerais, questiona-se a pertinência temática do dispositivo inserido no PLV 02/2020, por meio da Emenda Aglutinativa 01, que visava a aglutinar os textos das emendas 9 e 162 ao referido PLV. Segundo racional adotado, a MP 899 versaria sobre negociação extrajudicial de créditos existentes e constituídos, enquanto o art. 28, ao tratar de regra de desempate em julgamento administrativo, disciplinaria o procedimento de determinação e exigência do crédito tributário.

Além da ADI 5.127 tratar de contexto fático-normativo completamente distinto, a verdade é que a interpretação pretendida pelos autores das ADIs e da ACP, tolhe o Poder Legislativo da faculdade constitucionalmente de participação efetiva no processo de conversão de medida provisória em lei.

Longe de permitir que os órgãos legislativos se utilizem do processo de conversão de medida provisória para aprovação de temas completamente desassociados da matéria eleita como relevante e urgente pelo Poder Executivo, o engessamento da atividade legislativa a ponto de impedir o aprimoramento das medidas afronta o texto constitucional.

Em verdade, a nova norma se revela como um dos maiores instrumentos de justiça tributária já introduzidos no sistema jurídico. Como se sabe, as legislações fiscais atuais decorrem de extensas regulamentações, inúmeras vezes alteradas, bastante complexas e impregnadas de imprecisões técnicas, ambiguidades e lacunas.

O custo disso para a sociedade (Estado e contribuintes) é imenso. Excesso de litigiosidade, multas altíssimas (75% e 150%), custos de garantia, aumento do aparato estatal (número de procuradores, agentes fiscais, conselheiros etc.), enorme insegurança para os investidores e empresas, aumento dos custos das empresas (infraestrutura, pessoal, advogados etc.), sucumbência (Estado e contribuinte) etc.

No caso em concreto, a pertinência temática é altíssima. A transcrição de parte da Exposição de Motivos da MP 899 não deixa qualquer dúvida e, em verdade, parece ter sido escrita sob encomenda para justificar a extinção do voto de qualidade: “6.  (…) é instrumento de solução ou resolução, por meio adequado, de litígios tributários, trazendo consigo, muito além do viés arrecadatório, extremamente importante em cenário de crise fiscal, mas de redução de custos e correto tratamento dos contribuintes, sejam aqueles que já não possuem capacidade de pagamento, sejam aqueles que foram autuados, não raro, pela complexidade da legislação que permitia interpretação razoável em sentido contrário àquele reputado como adequado pelo fisco.”

A norma que extingue o voto de qualidade, portanto, soma-se ao conjunto de dispositivos que trata da transação tributária, para atingir um fim em comum.

Superada a primeira alegação, ainda são suscitados dois argumentos adicionais a sustentar a ilegalidade do art. 28.

O segundo diz respeito à suposta invasão à iniciativa privativa da Presidência da República. As ações ajuizadas sustentam que a disciplina da organização e funcionamento dos órgãos da administração é reservada à iniciativa do Presidente[4] e que, portanto, a alteração do voto de qualidade deveria ter sido objeto de projeto de lei ou decreto de sua titularidade.

Ocorre que o art. 28 não interfere na estrutura do Carf. A norma editada diz respeito à proclamação de resultado em caso de empate no processo administrativo, exprimindo uma hipótese de extinção do crédito tributário em casos de quórum de empate. É, portanto, matéria de ordem tributária, que influencia na constituição definitiva do crédito tributário.

O terceiro argumento, que, a nosso ver, não merece aprofundamento, é fundamentado no racional de que a edição de normas gerais sobre lançamento é reservada à lei complementar e que, nestes termos, o CTN é o responsável pela regulamentação do tema. Pelas diretrizes do CTN, o lançamento seria competência privativa da autoridade fiscal.

Esse ponto, abordado na ACP, nos parece uma construção hermenêutica que passa ao largo dos textos legais. Basta notar que o art. 28 em nada afetou a atividade de lançamento dos agentes fiscais.

Feitas essas ponderações e partindo do pressuposto da validade formal do artigo 28, cabe analisar quais seriam os efeitos da norma aos casos em andamento.

  1. Da aplicação da norma aos casos em andamento

A questão que se coloca é quais são os efeitos da extinção do voto de qualidade aos processos em curso na esfera administrativa e judicial. Há quem entenda que a norma teria natureza exclusivamente processual e, como tal, apenas se aplicaria de forma prospectiva.

O art. 28 trouxe determinação para que deixem de ser definidos como infração aqueles fatos indicados no lançamento quando de empate no quórum de votação. É de se dizer que, na constatação de empate no julgamento, assume-se não ter havido fato típico apto a ensejar a cobrança tributária.

Esse é o entendimento que melhor se coaduna com o sistema tributário. Isso porque, sob a dinâmica que era adotada, a dúvida sobre a manutenção do lançamento sempre era transformada na certeza do voto dúplice de um conselheiro representante da Fazenda Nacional, em flagrante violação aos princípios do devido processo legal administrativo, da isonomia, da estrita legalidade, da tipicidade tributária e, em especial, ao disposto no artigo 112, II, do CTN, que determina que a lei tributária interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado.

Daí extrai-se, em essência, “in dubio pro” contribuinte: se há dúvida quanto às circunstâncias fáticas que justificam a aplicação da legislação, há de prevalecer a interpretação mais favorável ao contribuinte.

O art. 28 apenas positivou uma orientação que já era irradiada pelos sistemas jurídico e jurídico tributário com o intuito de privilegiar a ideia de que a interpretação dúbia seja decidida a favor do contribuinte e o reforço do valor da tipicidade fechada (vide o art. 112 do CTN mencionado acima e os arts. 5, II e 150, I da Constituição, que tratam do Princípio da Legalidade no plano geral do Direito e do Princípio da Tipicidade Fechada no plano do Direito Tributário, respectivamente).

De certa forma, trata-se de um instrumento de resgate do conceito de tributo insculpido no art. 3º do CTN, qual seja, obrigação instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Mais do que a simples leitura do texto desse dispositivo sugere, o importante é observar que para ser tributo há de se ter certeza acerca da sua instituição e cobrança, duas qualidades que faltam nas situações dos casos decididos por voto de qualidade.

Finalmente, vale lembrar que o art. 28 é também harmônico ao comando do art. 204 do CTN, que prescreve uma presunção de certeza e liquidez à dívida inscrita. O lançamento que, em processo de revisão administrativo, tem o mesmo número de julgadores opinando pela sua legitimidade e ilegitimidade não preserva esses atributos de certeza, liquidez e exigibilidade.

Pois bem. O art. 28 é uma regra híbrida, com característica predominantemente de direito material. Vai muito além de uma simples regra atinente ao rito do processo administrativo. Institui a determinação de que a validade do crédito tributário somente exista quando há razoável certeza acerca da subsunção dos fatos à regra matriz de incidência, trazendo para o plano legislativo ordinário, verdadeiramente, uma hipótese de extinção do crédito tributário, dentro da moldura do artigo 156, IX e par. único, do CTN.

Nesse diapasão, o art. 106, II, “a” do CTN diz expressamente que a lei aplica-se ao ato ou fato pretérito, desde que não definitivamente julgado, quando deixe de defini-lo como infração. Nos termos do art. 5º, XXXVI da CF e do art. 502 do CPC somente a decisão judicial final e inapelável tem a força de ser definitiva. Desta forma, a aplicação do art. 28, sob o manto do art. 106, alcança todos os processos já julgados na esfera administrativa, bem como aqueles ainda lá em andamento, mas que já tiveram decisão de 2ª instância favorável ao fisco com base em deliberação empatada.

Porque traz novas regras para relação jurídica entre contribuinte e União, isto é, um direito superveniente, deve ser aplicado aos processos em andamento, independentemente de sua fase processual.

De forma geral, observada situação do caso em concreto, na esfera judicial, o pedido de revisão deve constar da inicial ou fazer parte de petição inominada trazendo ao processo a notícia da norma superveniente.

Na esfera administrativa, no tocante aos processos em andamento, o pedido de revisão deve ser feito por meio de embargos ou recurso ou petição inominada, essa última, na hipótese de o recurso já ter sido protocolado.  Acatado o pedido de revisão, a conclusão da parte dispositiva da decisão administrativa deve ser alterada para refletir o comando do art. 28. Na sequência, os prazos de embargos e recurso devem ser abertos à Procuradoria da Fazenda Nacional. Não se trata, portanto, de realizar um novo julgamento, tendo em vista a mais completa ausência de previsão normativa nesse sentido.[5]

Nessa linha, por não se tratar de norma de natureza exclusivamente processual e por conferir elementos que interferem na própria relação tributária entre contribuinte e Fisco, estabelecendo hipótese de extinção do crédito tributário, entendemos que o dispositivo tem a alçada de alcançar todos os casos nos quais a procedência do crédito tributário ainda é objeto de discussão, ou seja, que não possuem decisão judicial transitada em julgado.

Ainda não se sabe como as turmas do Carf agirão diante dessa alteração legislativa, mas, para nós, uma coisa é certa: ainda que cercado de incerteza, o fim de voto de qualidade traz um sentimento de aprimoramento da justiça fiscal. Permaneceremos na expectativa de que os conselheiros adotem a interpretação mais adequada do tema e privilegiam a vontade do legislador. 

*Celso Costa e Thaís Albanezi, sócio e advogada da área tributária do Machado Meyer Advogados

[1] (i) ADI nº 6399, ajuizada pelo Procurador-Geral da República, Augusto Aras; (ii) ADI nº 6.403, proposta pelo Partido Socialista Brasileiro (“PSB”), e (iii) ADI nº 6.415, ajuizada pela Associação Nacional dos Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil (“ANFIP”).

[2] Ação Civil Pública 1023961-69.2020.4.01.3400, ajuizada pelo Instituto de Defesa em Processo Administrativo (“Indepad”).

[3] A pedido do STF, no âmbito da ADI nº 6399, proposta pela PGR, a Câmara, o Senado, a Presidência e a AGU já se manifestaram pela sua legalidade.

[4]

[5] Discordamos, portanto, da orientação adotada na recente decisão emitida na ação ordinária nº 5094299-45.2019.4.02.5101/RJ, data de 29 de maio de 2020.

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