I - O FATO
Observo o que foi dito pelo site do O Globo, em 9 de julho de 2021:
"Em desvantagem em pesquisas, o presidente Jair Bolsonaro voltou a colocar em dúvida a segurança das eleições nesta sexta-feira, novamente sem apresentar provas. Bolsonaro repetiu que há a chance de não serem realizadas eleições em 2022 e chamou de "idiota" e "imbecil" o presidente do Tribunal Superior Eleitoral (TSE), Luís Roberto Barroso.
-- Não tenho medo de eleições. Entrego a faixa a quem ganhar. No voto auditável. Nessa forma, corremos o risco de não termos eleição no ano que vem. Porque é o futuro de vocês que está em jogo -- disse Bolsonaro, em conversa com apoiadores no Palácio da Alvorada.
De acordo com o presidente, os institutos de pesquisas participariam de uma fraude ao lado do TSE para beneficiar o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva, que lidera as pesquisas.
-- Daí vem os institutos de pesquisas, fraudados também, botando ali o nove dedos lá em cima. Para que? Para ser confirmado o voto fraudado no TSE -- disse, acrescentando depois: -- Já está certo quem vai ser presidente no ano que vem. A gente vai deixar entregar isso?"
II - OS CRIMES CONTRA A HONRA
Nunca um presidente da República, no exercício do cargo, faltou a compostura para ele, da forma como, em exaltação, se apresentou o maior mandatário da Nação.
Ao chamar o presidente do TSE, sem a menor cerimônia, de "idiota e imbecil", praticou o crime de injúria. Isso pelo que noticiou o periódico foi textual.
A injúria imputa não fatos, mas defeitos morais que dizem respeito à dignidade da pessoa humana, seja por gestos, palavras, atitudes, etc.
O presidente da República agrediu a honra do presidente do TSE. Na lição de Heleno Cláudio Fragoso (Lições de Direito Penal, artigos 121 a 212, 7ª edição, pág. 1983, pág. 178), subjetivamente a honra seria o sentimento da própria dignidade; objetivamente, reputação, bom nome e estima no grupo social. Como ensinou Wetzel, no entanto, o conceito de honra é normativo e não fático. Ela não consiste na fatual opinião que o mundo circundante tenha do sujeito (boa fama)- nem na fatual opinião que o indivíduo tenha de si mesmo (sentimento da própria dignidade).
Ainda ensinou Heleno Fragoso que o objeto da tutela jurídica nos crimes contra a honra é a pretensão ao respeito da própria dignidade. A lei a protege, ameaçando de pena manifestações do pensamento que atingem a estima social, a reputação, a dignidade e o decoro, configurando os crimes de calúnia, difamação e injúria. É da lição da doutrina que os dois primeiros crimes atingem a honra no sentido objetivo, tendo por objeto da tutela jurídica a reputação e o bom nome. Na injúria, a ofensa seria feita à dignidade e ao decoro, atingindo, assim, a honra subjetiva. De toda sorte nos crimes contra a honra atingem-se a pretensão ao respeito, interpenetrando-se os aspectos sentimentais e ético-sociais da honra.
Os crimes contra a honra podem ser praticados contra a pessoa física ou a pessoa jurídica. A doutrina, vinda da Itália, com Manzini, aliás, admite a possibilidade de crimes contra a honra praticados contra a pessoa jurídica. Por sinal, Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado, 8ª edição, pág. 649) lembra que o argumento principal na doutrina e na jurisprudência sustentando que somente a pessoa humana pode ser sujeito dos crimes contra a honra não encontra razoabilidade. O termo alguém pode ser considerado apenas como a pessoa humana, como ocorre com o homicídio, embora em outros casos como a calúnia ou a difamação, seja possível considerar também a pessoa jurídica.
O presidente da República difamou a Justiça Eleitoral ao dizer que as os institutos de pesquisas participariam de uma fraude ao lado do TSE para beneficiar o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva, que lidera as pesquisas.
O STJ é órgão do Poder Judiciário, previsto na Constituição de 1988, não é pessoa jurídica, mas tem capacidade processual para estar em juízo, devidamente presentada. Ao assim se pronunciar sobre a Justiça Eleitoral ele atacou a União Federal, como pessoa jurídica de direito público.
Já disse o ministro Carlos Velloso (Inquérito 800, Pleno, 10 de outubro de 1994) que a pessoa jurídica pode ser sujeito do crime de difamação, não porém os de injúria e de calúnia. Certo que a decisão pronunciada se deu antes da vigência da Lei 9.605/98 que possibilitou a pessoa jurídica ser sujeito ativo de crimes ambientais, na linha da Constituição de 1988. Cito Luiz Régis Prado (Comentários ao Código Penal, pág. 588), em sentido contrário, admitindo a pessoa jurídica como sujeito passivo de crimes de difamação, na mesma linha de Paulo José da Costa Júnior (Comentários ao Código Penal, pág. 588); Cezar Roberto Bitencourt (Tratado de Direito Penal, volume II, pág. 354 - 355).
Difamar significa algo desairoso a outrem. A ação consiste em atribuir a alguém a prática de determinado fato, que lhe ofende a reputação ou o bom nome. A reputação, como ensinou Maggiore, II, 826 , é a estima que se goza na sociedade, em virtude do próprio engenho ou de qualidades morais, da habilidade em uma arte, profissão ou disciplina, algo mais do que a consideração a menos do que o renome e a fama. Ora, para o caso, há um fato determinado, uma conduta correta e precisa e não simplesmente vícios e defeitos como na injúria.
O crime de difamação foi consumado desde que a imputação desonrosa chegou a conhecimento público, tornando-se um fato notório.
Fala a redação do Código Penal de 1940, em sua parte especial, que pode haver o perdão judicial (forma de extinção da punibilidade), deixando o juiz de aplicar a pena nos seguintes casos:
a) Quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria;
b) No caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria. Por fim, não constituem injúria ou difamação, a teor do artigo 142 do Código Penal: a) A ofensa irrogada em juízo na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador;
c) A opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvo quando inequívoca a intenção de injuriar;
d) O conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou informação que preste no cumprimento do dever de oficio.
Aplica-se para o caso a Súmula 714 do STF: "É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções".
III - O CRIME CONTRA O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
O triste pronunciamento indicado não se enquadra em nenhum dos casos de isenção da pena previstos no Código Penal.
O presidente da República ameaçou a realização das próximas eleições, em 2022, caso as coisas não corram como ele entende sobre elas.
A ameaça foi às instituições democráticas do país.
Para o caso não se aplica a cláusula da imunidade penal temporária prevista no artigo rt. 86, § 4\", da Constituição Federal, que impede que o Presidente da República, durante a vigência de seu mandato, sofra persecução penal, por atos que se revelarem estranhos ao exercício das funções inerentes ao ofício presidencial.
Trata-se de um crime contra a segurança nacional em afronta às instituições democráticas.
É mister lembrar que a lei, como ensinou Heleno Fragoso, restringiu o conceito de segurança nacional, de acordo com a tendência mais liberal e democrática. Segurança Nacional é o que se refere à nação como um todo, e diz respeito à própria existência do Estado e à sua independência e soberania. Trata-se de segurança nacional, ou seja, da nação. Ela não se confunde com a segurança do governo ou da ordem política e social, que é coisa bem diversa. Esse conceito de segurança nacional é o que prevalece no direito internacional. Quando o Pacto de Direitos Civis e Políticos permite a derrogação da garantia de direitos humanos, por motivos de segurança nacional (arts. 12 a 14, 19, 21 e 22), essa expressão significa apenas a garantia de bens relativos a toda a nação, com exclusão de atentados ao governo. Nesse sentido são os chamados" Princípios de Siracusa ", aprovados em reunião de peritos convocada pela Comissão Internacional de Juristas e pela Associação Internacional de Direito Penal, celebrada na cidade de Siracusa, na Itália, em abril/maio de 1984, para o estudo das derrogações e limitações previstas pelo Pacto de Direitos Civis e Políticos.
As palavras do presidente da República, para o caso, se revestem de claro intuito visando a impedir o exercício da judicatura, notadamente a independência do Poder Judiciário e a manutenção do Estado Democrático de Direito.
Como já lembrou o ministro Alexandre de Morais, no Inq.4.781/DF,a Constituição Federal não permite a propagação de ideias contrárias a ordem constitucional e ao Estado Democrático (CF, artigos 5º,XLIV; 34, III e IV), nem tampouco a realização de manifestações nas redes sociais visando o rompimento do Estado de Direito, com a extinção das cláusulas pétreas constitucionais - Separação de Poderes (CF, artigo 60,§ 4º), com a consequente, instalação do arbítrio. A liberdade de expressão e o pluralismo de ideias são valores estruturantes do sistema democrático. A livre discussão, a ampla participação política e o princípio democrático estão interligados com a liberdade de expressão tendo por objeto não somente a proteção de pensamentos e ideias, mas também opiniões, crenças, realização de juízo de valor e críticas a agentes públicos, no sentido de garantir a real participação dos cidadãos na vida coletiva.
Para o caso aplicam-se, na Lei de Segurança Nacional:
Art. 18 - Tentar impedir, com emprego de violência ou grave ameaça, o livre exercício de qualquer dos Poderes da União ou dos Estados. Pena: reclusão, de 2 a 6 anos.
Art. 23 - Incitar: I - à subversão da ordem política ou social; II - a animosidade entre as Forças Armadas ou entre estase as classes sociais ou as instituições civis;(...) IV - a prática de qualquer dos crimes previstos nesta Lei. Pena: reclusão, de 1 a 4 anos.
Os dois crime são formais.
A manifestação afronta o Estado Democrático de Direito.
O que há é a necessidade premente de manter, num país democrático como a Alemanha, o Estado Democrático de Direito.
Comentando o mesmo princípio da Constituição da República portuguesa, J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira oferecem aos estudiosos, uma resposta: "Esse conceito - que é seguramente um dos conceitos-chave da CRP - é bastante complexo, e as suas duas componentes - ou seja, a componente do Estado de direito e a componente do Estado democrático - não podem ser separadas uma da outra. O Estado de direito é democrático e só sendo-o é que é Estado de direito. O Estado democrático é Estado de direito e só sendo-o é que é democrático".
Os estudiosos veem o conceito de Estado de Direito como uma coloração nitidamente germânica. Ali foi que, após duas guerras mundiais sangrentas, e um desrespeito flagrante aos direitos humanos, que o conceito se sedimentou com maior rigor.
O Estado de Direito é o oposto do Estado de Polícia. É de sua essência, pois, a submissão da atuação do Estado ao direito, do que defluirá a liberdade individual, e o repúdio à instrumentalização da lei e da administração a um propósito autoritário.
Canotilho e Vital Moreira consignaram sobre o princípio: "Afastam-se ideias transpessoais do Estado como instituição ou ordem divina, para se considerar apenas a existência de uma res pública no interesse dos indivíduos. Ponto de partida e de referência é o indivíduo autodeterminado, igual, livre e isolado". O Estado de Direito está vinculado, nessa linha de pensar, a uma ordem estatal justa, que compreende o reconhecimento dos direitos individuais, garantia dos direitos adquiridos, independência dos juízes, responsabilidade do governo, prevalência da representação política e participação desta no Poder Legislativo.
Ainda ensinaram Canotilho e Vital Moreira: "O Estado de Direito reduziu-se a um sistema apolítico de defesa e distanciação perante o Estado". Tornam-se as suas notas marcantes: a repulsa da ideia de o Estado realizar atividades materiais, acentuação da liberdade individual, na qual só a lei podia intervir e o enquadramento da Administração pelo princípio da legalidade.
Pensemos em barreiras legais à ação daqueles que advogam contra os princípios e as instituições democráticas. Nesse sentido, Karl Loewenstein propôs, em 1937, a controvertida doutrina da "democracia militante", incorporada pela Lei Fundamental em 1949 e aplicada pela Corte Constitucional alemã nas décadas seguintes.
IV - CRIME DE RESPONSABILIDADE
O comportamento do atual presidente da República é manifestamente contrário à Constituição.
Não cabe pregar contra o Judiciário, um poder da República.
Aliás, Paulo Brossard(O impeachment, 1992, pág. 54) ensinou que a própria Constituição estatui, no artigo 89 caput, da Constituição de 1946, que "são crimes de responsabilidade os atos do presidente da República que atentarem contra a Constituição Federal". E só depois de haver traçado essa regra básica é que acrescenta: "e, especialmente, contra....", seguindo-se os oito itens exemplificativamente postos em relevo pelo constituinte, pelo que incumbiu o legislador da tarefa de decompô-los e enumerá-los. Mas ela mesma prescreveu que todo atentado, toda ofensa a uma prescrição sua, independente de especificação legal, constitui crime de responsabilidade.
Observo, para tanto, o artigo 9 da Lei 1079/50:
Art. 9º São crimes de responsabilidade contra a probidade na administração:
.......
7 - proceder de modo incompatível com a dignidade, a honra e o decôro do cargo.
Constitui crime de responsabilidade contra a probidade da administração "proceder de modo incompatível com a dignidade, a honra e o decoro do cargo. De forma semelhante dispunha o Decreto nº 30, de 1892, ao preceituar, no artigo 48, que formava seu capitulo VI, ser crime de responsabilidade contra a probidade da administração "comprometer a honra e a dignidade do cargo por incontinência política e escandalosa, ou portando-se com inaptidão notória ou desídia habitual no desempenho de suas funções".
Como disse ainda Paulo Brossard(obra citada, pág. 56), "não é preciso grande esforço exegético para verificar que, na amplitude da norma legal - "proceder de modo incompatível com a dignidade, a honra e o decoro do cargo" - cujos confins são entregues à discrição da maioria absoluta da Câmara e de dois terços do Senado, cabem todas as faltas possíveis, ainda que não tenham, nem remotamente, feição criminal.
*Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado
