Um olhar crítico sobre as novas regras da Receita para as operações com criptomoedas

Um olhar crítico sobre as novas regras da Receita para as operações com criptomoedas

João Paulo Martinelli e Gustavo Polido*

24 de maio de 2019 | 08h00

FOTO: REUTERS

A Receita Federal publicou, em 7.5.2019, a Instrução Normativa n.º 1.888, de 03 de maio de 2019, que traz regras adicionais ao mercado de criptoativos, as quais passarão a ser obrigatórias a partir de 1º de agosto de 2019.

A normativa aponta de forma clara a natureza obrigatória do envio de informações para a Secretaria da Receita Federal, por meio do Sistema de Coleta Nacional, de todas as operações que sejam feitas com o uso de criptoativos, conforme se verifica no texto do art. 1.º: “institui e disciplina a obrigatoriedade de prestação de informações relativas às operações realizadas com criptoativos à Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (RFB)”.

Ainda na própria Instrução Normativa, para que os responsáveis pelo reporte de informações – que não são os contribuintes diretos – não tenham dúvida ao interpretar as ‘operações’ mencionadas no art. 1.º, a Receita Federal aponta a relação objetiva daquelas que devem ser comunicadas, conforme o artigo 6.º: “I – compra e venda; II – permuta; III – doação; IV – transferência de criptoativo para a exchange; V – retirada de criptoativo da exchange; VI – cessão temporária (aluguel); VII – dação em pagamento; VIII – emissão; e IX – outras operações que impliquem em transferência de criptoativos”.

É interessante que a própria Instrução Normativa busca alcançar formas de ‘auto fiscalização’, pois, em seu artigo 5.º, II, verifica-se uma ‘expansão’ relativa a quem tem o dever de prestar informações, saindo do campo exclusivo daquela ‘corretora’, ou ‘exchange’, que costumeiramente compra e vende criptoativos, para ingressar no campo daqueles que detém unicamente a custódia dos ativos e não realizaram operações financeiras.

Ou seja, institui obrigação a quem compra e vende, além de quem recebe em custódia os criptoativos, dificultando a ocultação de informações: ‘Para fins do disposto nesta Instrução Normativa, considera-se II – exchange de criptoativo: a pessoa jurídica, ainda que não financeira, que oferece serviços referentes a operações realizadas com criptoativos, inclusive intermediação, negociação ou custódia, e que pode aceitar quaisquer meios de pagamento, inclusive outros criptoativos’.

A Instrução Normativa deixa claro o intuito de a Receita atingir, por meio de normativa presente com validade futura, fatos ocorridos antes de sua publicação, pois, ao tornar obrigatório o reporte de informações de uma empresa que realize a ‘custódia’ de criptoativos, automaticamente, impõe o repasse de informações de todos os clientes que já possuía em sua carteira antes da presente norma.

Vale lembrar que muitas já possuem carteiras consolidadas e que, no ato desta consolidação, não estavam sujeitas a qualquer obrigação quanto ao fornecimento de dados de clientes.

Tal atribuição representa flagrante aplicação de norma administrativa com caráter retroativo, o que é proibido no nosso ordenamento jurídico, ferindo o princípio da legalidade.

A solução mais simples seria determinar que a informação sobre os criptoativos mantidos em custódia ou adquiridos e vendidos somente a partir de 1.º de agosto de 2019.

Os registros de informações anteriores, movimentações e demais determinações contidas na Instrução Normativa, que forem anteriores a 1.º de agosto de 2019, não deveriam ser obrigatórios.

Tal percepção se faz clara na leitura do artigo 7.º da Instrução, pois este determina o envio de relatórios mensais e anuais sobre as operações, devendo conter as seguintes informações: a) a data da operação; b) o tipo da operação, conforme o § 2.º do art. 6.º; c) os titulares da operação; d) os criptoativos usados na operação; e) a quantidade de criptoativos negociados, em unidades, até a décima casa decimal; f) o valor da operação, em reais, excluídas as taxas de serviço cobradas para a execução da operação, quando houver; g) o valor das taxas de serviços cobradas para a execução da operação, em reais, quando houver; e h) o endereço da wallet de remessa e de recebimento, se houver.

A segurança existente no controle da Receita Federal é frágil no tocante à possibilidade de confirmação das informações prestadas, pois, como é de conhecimento técnico relativo à tecnologia Blockchain adotada pela rede Bitcoin, a confirmação da quantidade de unidades do criptoativo existentes em determinada Wallet (carteira virtual), somente pode ser feita pelo proprietário desta (detentor das chaves privadas) ou por alguém que detenha a chave pública estendida (xPub) da mesma, no caso de HD (hierarchical deterministic) Wallets.

Nas situações de carteiras simples, a confirmação desta quantidade pode ser realizada observando-se o endereço público da Wallet através de algum explorador da rede.

Entretanto, para que esse endereço seja efetivamente atribuído à alguma pessoa física, a prova efetiva desse vínculo não é algo simples de se constatar apenas analisando os inúmeros endereços públicos relacionados nas transações de cada bloco.

Em outras palavras, a Receita Federal do Brasil, reconhecendo a dificuldade de confirmação da comunicação prestada, novamente busca acesso às informações sigilosas dos seus contribuintes sem a devida autorização judicial (uma vez que exige o acesso às informações da Wallet – carteira digital), e não apenas a mera declaração do ativo lá existente.

Pode-se cogitar a possível interpretação no sentido que que tal exigência se equipara à direta violação do sigilo de movimentação financeira e bancária das pessoas físicas e jurídicas, sem que haja prévia motivação ou de investigação que autorize o rompimento da barreira da inviolabilidade do sigilo bancário e financeiro, a qual somente pode ser restringida por determinação judicial, e não administrativa, como quer impor a Receita.

Desta forma, não apenas haverá grande dificuldade de fiscalização, verificação e confirmação das informações reportadas, como ainda abrir-se-á grande margem interpretativa e discricionária quanto à intenção de ocultar informações por parte dos responsáveis pelo reporte de informações à Receita Federal, o que poderá gerar inúmeros procedimentos.

Provavelmente, serão iniciadas muitas investigações, tanto na esfera administrativa quanto na esfera judicial, sobre eventuais informações consideradas inverídicas, porém, da forma como colocada na Instrução, não há como, efetivamente, comprovar se houve irregularidade ou não pelo declarante, situação que, por si só, traz grande insegurança jurídica para o Estado e para quem presta as informações.

Nasce, então, o problema jurídico a partir do momento em que a Receita Federal, por meio de mera Instrução Normativa, estipula consequências de natureza penal, conforme o aduz o artigo 11: “Art. 11. Sem prejuízo da aplicação da multa prevista no inciso II do caput do art. 10, poderá ser formalizada comunicação ao Ministério Público Federal, quando houver indícios da ocorrência dos crimes previstos no art. 1.º da Lei n.º 9.613, de 3 de março de 1998”.

Aqui, sem qualquer explicação, baseado na mera interpretação subjetiva do agente da Receita Federal, poderá ser feita a comunicação por supostos indícios de crime de Lavagem de Capitais.

Contudo, não compete à Receita a comunicação direta ao Ministério Público Federal, uma vez que a competência para investigação, seria, se fosse o caso, da Polícia Federal e do Coaf.

A Receita Federal busca fazer as vezes dos órgãos investigativos e apontar se eventual falha de informações (o que poderia ser, em primeira análise, a prática de sonegação fiscal) configuraria lavagem de capitais, figurando tal possibilidade como verdadeiro instrumento de coação ilegítimo, e ilegal, para que as pessoas físicas e jurídicas cumpram com suas obrigações tributárias, situação que também é vedada no ordenamento jurídico brasileiro.

Destoa da legalidade a comunicação direta ao MPF, nos termos do art. 11 da Instrução, pois qualquer análise no sentido de existirem fraudes por parte de declarações para a Receita Federal deve passar, obrigatoriamente, por procedimento administrativo próprio, com direito ao contraditório, antes de ser reportado à análise de órgão judicial.

Indo além, a Lei 9.613/98 (Lei de Lavagem de Dinheiro) teve a alteração em seu art. 14, por meio da Medida Provisória n.º 870, de 1.º de janeiro de 2019, a qual tornou atribuição do Coaf (Conselho de Controle de Atividades Financeiras) a investigação sobre fatos que possam incorrer nos dispositivos da Lei 9.613/98, como supostos procedimentos de lavagem: “A Lei n.º 9.613, de 3 de março de 1998 , passa a vigorar com as seguintes alterações: “Art. 14. Fica criado, no âmbito do Ministério da Justiça e Segurança Pública, o Conselho de Controle de Atividades Financeiras – Coaf, com a finalidade de disciplinar, aplicar penas administrativas, receber, examinar e identificar as ocorrências suspeitas de atividades ilícitas previstas nesta Lei, sem prejuízo da competência de outros órgãos e entidades”.

Em conclusão, a novidade normativa atribui responsabilidade e permissão legalmente incabíveis à Receita Federal, pois esta não tem legitimidade para reportar informações sobre eventuais suspeitas de lavagem de dinheiro diretamente ao Ministério Público Federal, função que cabe ao Coaf.

Este, sim, possui competência para investigação e posterior comunicação ao Ministério Público Federal sobre o que entender devido. Referido cenário viola a determinação constitucional de formação e validade das normas, criando função investigativa a quem não tem e instituindo norma própria e vinculante através de Instrução Normativa, que não é lei, num caso de evidente inconstitucionalidade.

*João Paulo Martinelli, advogado criminalista, doutor em direito pela USP e professor da Escola de Direito do Brasil; Gustavo Polido, advogado criminalista e mestrando em direito pela PUC-SP

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