Um grave risco para o programa de concessões

Um grave risco para o programa de concessões

Carlos Ari Sundfeld*

05 de janeiro de 2017 | 04h30

Foto: Divulgação

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Em infraestrutura, o governo Temer apostou as fichas nas concessões: o setor privado fará investimentos, cuidará dos serviços e receberá tarifas. Mas vai ser bem difícil levar adiante esses planos. O obstáculo não está tanto na economia. Está na visão que por vezes impera nos órgãos de controle e entusiasma seus juristas.

A verdade é que o governo não tem alternativa. Na próxima década vai faltar dinheiro público. É privatizar ou não fazer nada. E serviços concedidos são de fato melhores. A Pesquisa de Rodovias de 2016, da Confederação Nacional dos Transportes, mostrou que 78,7% das rodovias concedidas são ótimas ou boas. Nas rodovias cuidadas pelo estado, o índice é de apenas 32,9%.

A diferença choca: o setor público, além de mau gestor de infraestrutura, foge o tempo todo dos objetivos que justificam sua atuação. Mas isso não chega a impressionar os controladores estatistas, que creem mais nas idealizações do que nos números e resultados. Idealistas, esses controladores sonham com uma máquina pública abstrata, onisciente e onipotente, capaz de dominar e garantir a realização dos interesses públicos.

Com essa máquina em ação, os particulares e os gestores públicos, devidamente neutralizados em seus desvios pelo poderoso controle público, seriam individualmente pouco relevantes – e com isso incapazes de deter a marcha do bem público. Em suma: é no grande estado que estariam as soluções dos desafios gerais. E na força do controle público a certeza da lisura e da imparcialidade do grande estado.

Só que esse mundo de sonhos bem intencionados não vem passando bem no teste da realidade. Nunca o controle público foi tão forte no Brasil quanto nos últimos 15 anos. Não faltou dinheiro, pessoal qualificado nem poderes de todo tipo a tribunais de contas, controladorias internas, advocacias públicas, ministérios públicos e juízes. De outro lado, nunca a administração pública brasileira, incluídas as empresas estatais, foi tão forte quanto nesse período: nunca gastou tanto dinheiro, nunca contratou tanto, nunca teve tantos programas, com tanta gente qualificada para tocá-los. Um período de sonho, ao menos para os controladores estatistas. Mas o resultado global foi nada menos que o desastre. A corrupção na administração pública correu livre e alta durante todos esses anos e só foi descoberta por acaso – e pela polícia, quando já era tarde. Nenhum controle público foi capaz de deter a irresponsabilidade fiscal, até que a própria falência do estado se incumbisse de mostrar a verdade.

Nada disso torna indesejável o controle público, claro. Até porque, se os controladores públicos não foram eficientes na prevenção do desastre, na repressão há surpresas positivas, como a Lava Jato. Mas é preciso ler os dados da realidade. Controladores também falham o tempo todo, e não estão livres de nenhum dos defeitos que veem nos outros. Não tendo qualidades sobre humanas, não vão garantir sozinhos a ordem de um mundo público de sonhos. Além disso, controlador nenhum tem o direito de usar sua influência para impor à sociedade idealizações românticas sobre gestão pública ou os seus próprios preconceitos ideológicos contra o modelo econômico e contra o setor privado.

No Brasil, os controladores estatistas sacralizaram as licitações. Na visão deles, as licitações, guiadas pela objetividade total, teriam a virtude de tornar 100% controláveis as decisões contratuais do estado (quanto ao preço do contrato, às capacidades do contratado, etc.). Por envolverem competição hiper objetiva entre interessados (em geral pelo menor preço), as licitações garantiriam condições sempre melhores do que qualquer negociação direta entre gestor público e particular. Este processo burocrático, orientado de perto pelos controladores, seria um poderoso invento jurídico – o melhor deles – contra os vícios humanos que estragam as contratações e os serviços do estado.

Não há dúvida que a competição é importante na economia e que as licitações têm seu papel. Mas nenhum país desenvolvido considera que licitar seja o grande objetivo da administração pública que contrata. As licitações têm capacidades limitadas: funcionam para certos fins, não para todos. E têm seus defeitos: são custosas e demoradas, podem ser manipuladas por autoridades, concorrentes e controladores, muitas vezes acabam frustradas.

Mas, por razões de puro princípio e sem muito interesse pelos números e pela eficiência, os controladores estatistas brasileiros defendem o máximo parcelamento das contratações públicas, para com isso multiplicar as licitações. Ao invés de concentrar fornecimentos e serviços em um só contrato e diminuir os custos de transação, os quais são particularmente altos na administração pública, esses controladores acham sempre melhor fazer muitos contratos separados, gerando mais processos de licitação e inúmeros contratados. Se fosse correta essa visão radical, as universidades diminuiriam de uma hora para 15 minutos a duração de todas as aulas, para aumentar o número de professores e a disputa nos concursos. E proibiriam os professores de pesquisar e orientar alunos, contratando pesquisadores e orientadores sempre em separado. A universidade que resultaria dessas ideias seria tão bizarra quanto o é parte da administração pública brasileira.

Nessa visão idealizada de muitos controladores sobre as licitações, as empresas deveriam ser contratadas só para tarefas pontuais de curto prazo, em contratos ordinários, com preços limitados por tabelas oficiais. Contratos amplos e longos gerariam liberdades, ganhos e poderes demais para os contratados. E impediriam o estado de abrir logo novas licitações. É mais uma ideia estranha. Aplicada em matéria de pessoal, justificaria que as universidades despedissem todos os professores ao final de cada ano, para ter mais e mais competição na contratação de novos.

Com essa visão de mundo, simplesmente não haverá lugar para as concessões, que são contratos para altos investimentos e, por isso, com prazo longo (de muitas décadas) e objeto bem amplo (a implantação e operação de uma gigantesca malha ferroviária, por exemplo). As empresas privadas concessionárias, entendendo-se com os gestores públicos incumbidos da regulação do serviço, é que projetam e administram os empreendimentos, buscam financiamento, negociam com centenas ou milhares de fornecedores, correm muitos riscos, fazem adaptações constantes. E, ao final, ganham ou perdem mais ou menos dinheiro, segundo as circunstâncias.

Os controladores muito estatistas não gostam nem um pouco de contratos de concessão, cuja execução lhes parece pouco controlável (uma só licitação gerando efeitos por muitas décadas), privada demais e com negociação em excesso entre concessionárias e gestores das agências reguladoras. É compreensível.

Um pouco por vício da profissão, controladores estatistas frequentemente desenvolvem preconceitos: não só contra o mundo privado, também contra os próprios gestores públicos.

Sempre que podem, controladores estatistas criticam, como se desvios fossem, as características do mundo das concessões. E querem corrigi-las com soluções dos contratos ordinários de obras e serviços.

Uma das características mais estigmatizadas é a possibilidade de prorrogação, típica das concessões. Nos primórdios, concessões chegavam a ser contratadas com prazo quase centenário. A do porto de Santos foi de 90 anos. Com a experiência, o estado foi preferindo solução mais racional: prazos originais menores, de poucas décadas, mas com a reserva da faculdade de, segundo as necessidades e alternativas futuras, negociarem-se extensões e renovações. O mecanismo das prorrogações surgiu, portanto, como aprimoramento do instituto, não como desvio.

Em muitos casos, há ganhos importantes em poder manter a mesma concessionária para além do prazo original, sem abrir nova licitação. Um deles é a possibilidade de, para amortizar investimentos não previstos, agregar prazo suplementar à concessão, atendendo de imediato novas necessidades, sem ter de, burocraticamente, esperar o fim do contrato inicial. Outro ganho é evitar que, por falta de incentivos para investir e para melhorar no período final do contrato, o serviço vá decaindo e se desatualizando.

Outro ainda é preservar do desmantelamento a organização empresarial que se criou e se desenvolveu por conta da concessão. Mais uma vantagem é permitir que a continuidade da exploração econômica compense desequilíbrios ocorridos no primeiro período e de responsabilidade do estado, que não tenha como pagá-los em dinheiro. Uma última é fugir das incertezas geradas pelo inferno licitatório, uma guerra sem fim de intervenções externas de controladores e políticos, acionadas por interesses de todo tipo.

Por tudo isso, as prorrogações de concessões são normais na experiência internacional e estão autorizadas na Constituição (art. 175) e nas muitas leis específicas.

Recentemente, o governo editou a medida provisória nº 752, para regular as prorrogações das concessões de rodovias, ferrovias e aeroportos. A novidade é que se passou a exigir demonstrações técnicas e mais transparência. E também que, com limitações e regras legais detalhadas, se poderá ter mais segurança jurídica nas prorrogações. O objetivo do governo foi dar estímulos para os reguladores negociarem com as concessionárias a inclusão de novos investimentos, ampliando os serviços já nos próximos anos, oferecendo como contrapartida a prorrogação futura, pelo prazo necessário para amortizá-los.
Mas veio a crítica violenta de um procurador do Tribunal de Contas da União, Júlio Marcelo de Oliveira, em artigo no Blog do Fausto Macedo (O Estado de São Paulo de 6/12/16). É um profissional respeitado, com boas qualificações e intenções, mas que não esconde a autossuficiência e os preconceitos comuns entre seus pares. Tanto que começou denunciando “a mobilização de advogados e consultores em torno do tema, defendendo diligentemente o interesse das concessionárias, conhecidas por remunerar generosamente seus colaboradores.” Um começo exemplar.

Para o crítico, o certo seria esperar o fim dos contratos atuais de concessão e aí fazer novas licitações, que propiciariam “mais e melhores serviços, com tarifas menores”. Mediante expediente “antijurídico e imoral”, o governo estaria beneficiando concessionárias “regiamente remuneradas por gordas taxas de retorno”. Haveria “falta de seriedade”, “agências capturadas” e “ambiente contaminado”. Contra tudo isso, o crítico fez uma espécie de conclamação ao TCU, para que os controladores que ali oficiam, dotados talvez de alguma superioridade moral, façam prevalecer “o verdadeiro interesse público sobre as conveniências políticas ocasionais e os insaciáveis interesses econômicos das concessionárias”.

É a retórica típica dos controladores estatistas, que acreditam muito em si, nada nos administradores públicos ou nos interesses econômicos, e usam a defesa da licitação como forma de impedir a administração de adotar as medidas mais normais de gestão pública. Como avaliação dos projetos do governo, e muito especialmente do conteúdo razoável da medida provisória, esse tipo de retórica não ajuda. Precisamos de debates técnicos e serenos, não de arroubos voluntaristas.

Por aí se vê que temos um problema. Os controladores ampliaram de modo impressionante seus poderes e são ouvidos com atenção e respeito pela opinião pública. Mas há entre eles muitos estatistas com visão própria de mundo, que não reconhecem legitimidade em quem não pensa como eles. Um desafio e tanto para o programa brasileiro de concessões.

*Carlos Ari Sundfeld é professor titular da FGV Direito SP e pesquisador do Grupo Público da Sociedade Brasileira de Direito Público – sbdp e da FGV

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