I - O FATO
O Canal de Suez está bloqueado, depois do encalhe de um dos maiores navios porta-contêineres do planeta, o que representa o corte de uma artéria vital do comércio internacional e ameaça desordenar por dias o sistema mundial de transportes.
O encalhe do porta-contêineres Ever Given, um dos maiores navios do planeta, suspendeu desde a madrugada do dia 24 de março do corrente ano o tráfego pelo canal, por onde passam cerca de 50 navios por dia. O acidente deixou uma fila de embarcações de carga paradas à espera da desobstrução do canal.
Dragas chegaram no dia 25 de março do corrente ano para ajudar a desencalhar o Ever Given, um navio com 220 mil toneladas de deslocamento, que ficou atravessado no canal durante uma tempestade de areia na terça-feira (23), e a Boskalis, uma empresa de salvamento
Segundo a imprensa as equipes de resgate alertaram que o Canal de Suez pode continuar bloqueado por um gigantesco navio porta-contêineres por "semanas", o que gera temores de perturbações significativas no comércio mundial.
A cerca de seis milhas náuticas [por volta de 11 quilômetros] da ponta sul do canal, acredita-se que o navio tenha enfrentado uma forte e repentina rajada de vento, o que fez com que ele se desviasse de seu curso e encalhasse acidentalmente", anunciou a Evergreen em um comunicado distribuído por email.
O canal é um gargalo importante no comércio mundial. Se eles conseguirem liberar o navio rapidamente, o impacto será minimizado, mas qualquer bloqueio prolongado teria consequências severas, afetando os preços do petróleo e os custos de transporte marítimo,
A situação cria uma crise no mercado mundial envolvendo o direito privado de navegação.
A suspensão da navegação no canal também pressiona a cotação do petróleo, com possíveis impactos nos preços dos combustíveis.
"Quanto mais firmemente o navio estiver preso, mais tempo a operação vai demorar", disse Peter Berdowski, presidente-executivo da Boskalis, em uma entrevista ao "Nieuwsuur", um programa de TV na Holanda. "Pode demorar dias ou semanas. Trazer todo o equipamento de que precisamos não acontecerá do dia para a noite."
Se afetar o petróleo, afeta o preço das matérias-primas têxteis sintéticas", explicou. No dia 24 de março, segundo informou a Folha, a cotação do petróleo Brent, referência internacional negociada em Londres, chegou a subir mais de 6%. No fim do pregão, fechou em alta de 5,95%, a US$ 64,41 (R$ 360).
II - A AVARIA PARTICULAR E A QUESTÃO DO SEGURO MARÍTIMO: O ENCALHE
Discutamos a avaria particular e a avaria grossa.
As avarias particulares são sofridas pelo navio, ou pela carga, separadamente. Nisso se distinguem das avarias grossas, que são as sofridas pelo navio e carga, conjuntamente, como define o Código Comercial, nos artigos 764 e 766.
O fato traz séria consequência para o mercado de seguros marítimos.
O que é encalhe?
O encalhe ocorre sempre que o navio em movimento dá à costa, ou bate em banco de areia, rocha ou objeto submerso, como seja um casco naufragado, estaca fincada no fundo, etc. Não é, porém, encalhe, o choque contra qualquer construção na superfície, ou à borda d'água, como sejam diques, pontes, cais, molhes.
Ensinou João Vicente Campos(Da avaria particular no direito nacional e internacional, 1952, pág. 25) que o encalhe com quebra e inutilização do navio não é encalhe, mas, sim, naufrágio. Também não é encalhe dar em terra, ou ao fundo, o navio, em paragens de águas baixas, em que a navegação só se pode proceder com aligeiramento, ou então esperando as marés, como determinou o Código Comercial de 1850, artigo 767.
Sabe-se que o encalhe pode ser deliberado ou fortuito. O encalhe deliberado, quando procedido a bem e salvamento do navio e carga, é avaria grossa. Só é avaria particular o encalhe deliberado do navio que viaja a lastro.
Mencionou Hugo Simas(Direito Marítimo Brasileiro, n. 248) que varação "é o encalhe deliberado para salvação comum - avaria grossa. Mas esse sentido legal, porém, é forçado. Varar é colocar o navio em lugar seco, que se chama varadouro.
O encalhe, visto sob o ponto de vista da avaria particular, envolve duas condições que precisam ser preenchidas para que o encalhe configure uma avaria particular.
A primeira é que o encalhe seja fortuito, isto é, obra do acaso, ou consequente a força maior. Por isso o encalhe decorrente de erro de navegação, imperícia ou imprudência do capitão, não está a cargo do segurador do casco, a menos que seu contrato tenha sido feito com a cláusula de negligência em razão da qual esse risco é assumido.
Já o erro, imperícia ou imprudência do capitão, são, porém, caso fortuito em relação às mercadorias de terceiros, transportadas no navio, porque o capitão não é empregado ou preposto dos carregadores, nem seu representante. Daí porque o segurador de faculdades responderá pelo encalhe faltoso, com direito regressivo contra o capitão culpado e seu armador.
A segunda condição é que o navio fique imobilizado no lugar do encalhe, ou, pelo menos, perca a mobilidade, de forma que só possa ser reposto a navegar mediante o emprego de meios extraordinários como: rebocadores, forçamento de velas e máquinas, desembarque de carga para chatas ou alvarengas, alijamento, etc - ou pela força das marés. Se o navio só faz tocar o fundo e prossegue ainda que o choque seja violento e cause danos, não haverá encalhe, como ainda não o haverá acontecendo um simples retardamento ou mesmo parada, em passagem de fundos baixos e lamacentos - os limeirões.
Para De Smet(Assurances Maritimes, n. 227) a imobilização do navio consequente ao encalhe deve ter alguma duração(duas horas bastam). Esse tempo não é um limite mínimo, pois é visto como indicação, devendo o juiz apreciar as condições indicadoras de cada caso, de modo que o juiz decidirá se o estacionamento por tempo menor constitui um encalhe, ou se não o constitui um estacionamento por tempo maior.
O que importará para a resolução é que o navio, para desvencilhar-se, use de meios extraordinários, ou da força das marés.
Uma vez verificado o encalhe pouco se dá que aconteça no litoral ou no alto mar.
Destacou ainda João Vicente Campos(obra citada, pág. 27) que dúvidas são suscitadas quando um navio, posto a consertar, estacione nas carreiras, na ocasião em que nelas desliza para ser reposto a navegar. Será caso de despesas extraordinárias, como provoque danos? Para Vivante(Il Contratto de assicurazione, II, 227), sim.com base na jurisprudência dos tribunais italianos, sob o argumento de que "o segurador do risco de encalhe deve compor as despesas feitas para salvar dele, o navio, pois a não procedê-las o navio seria abandonado na carreira, e perder-se-ia inexoravelmente. Os seguradores que evitavam esse mal maior, como poderão ser recebidos a contestar tal despesa".
São riscos incluídos na apólice de seguro geral: Todos os eventos fortuitos ou de força maior acontecidos no mar: naufrágios, encalhes; tempestades; raios, terremotos etc;
Mas não se poderá falar em risco segurável se há, por exemplo:
- Falta de condições de navegabilidade;
- Vício próprio ou dano causado em face das condições do objeto segurado;
- Danos evidenciados ao longo da vida da embarcação;
- Desvio de rota sem motivo ou força maior;
- Lucros cessantes, poluição, roubo e furto;
- Operações ilícitas como contrabando e tráfico de drogas, por exemplo.
Observamos os chamados perigos do mar.
O termo perigo do mar é tudo o que acontece no mar. Cobre, como mencionou Lord Wemborough, os perigos do mar, isto é, causados pelas ações extraordinárias dos ventos e ondas, e não os perigos do mar, por outras causas. A definição de Lord Herschell, modificada por Lowndes, definição acatada pela doutrina e jurisprudência, está vazada nos seguintes termos: "A expressão "perigos do mar" abrange todos os acidentes marítimos provocados pela ação dos elementos quando saem fora de sua influência natural, silenciosa sobre a estrutura do navio(e mercadorias) - acidentes que possam, e, não, consequências que devam suceder". O M.I.A(Rules of construction, 7) menciona que "os perigos do mar referem-se aos acidentes e danos fortuitos causados pelo mar. Não incluem a ação normal do vento e das ondas".
Temos dentre esses perigos do mar: o naufrágio, o encalhe, a abalroação, o fogo, dentre outros.
O encalhe, como dito, é um perigo do mar. É o strranding e grounding.
Stranding é a imobilização do navio nas costas, em bancos de areia, rochedo ou qualquer outro objeto submerso.
Grounding é o choque do navio com o fundo. A cláusula grounding prevê que se o navio tomar no fundo e ficar imobilizado em certas paragens(canais do Panamá, Suez, Manchester, rios Mersey, da Prata, Danúbio, Demerara etc), não se considera encalhe.
É o que se lê do M.I.A que teve como autor Lord Halsbury, importante instrumento para o direito assecuratório marítimo.
Há o valor segurável do navio, das mercadorias, do frete.
A regra do valor segurável par ao seguro do casco é o seguintes:
No seguro do casco o valor segurável é o valor, no começo do risco, do navio, incluídos os seus pertences, provisões e munições para os oficiais e tripulantes, o dinheiro adiantado para o salário dos marinheiros e outras despesas.
O valor segurável das mercadorias pelo custo originário acrescido das despesas com o embarque e o seguro.
Conforme o Marine Insurance Act(§ 16, 2, 4) há normas para a avaliação dos fretes e bens outros que não sejam navios, mercadorias, que são assim traçados:
- No seguro do frete pago ou a pagar, o valor segurado corresponderá a importância bruta do frete a risco e despesas do seguro;
- No seguro de qualquer outro objeto, que não seja o navio, o valor segurável correspondera à importância a risco do segurado, visando a apólice e a despesa do seguro.
A citada lei foi redigida por Sir Mackenzie Dalzell Chalmers , que já havia redigido a Lei de Venda de Bens de 1893. A lei é um ato de codificação, ou seja, tenta comparar a lei comum existente e apresentá-la em uma forma estatutária (ou seja, "codificada"). No caso, a Lei fez mais do que meramente codificar a lei, e alguns novos elementos foram introduzidos em 1906. A Lei de Seguros Marítimos de 1906 foi altamente influente, pois rege não apenas a Lei Inglesa, mas também domina o seguro marítimo em todo o mundo por meio de seu adoção no atacado por outras jurisdições.
São princípios do MIR:
- Principle of Utmost Good Faith. ...
- Principle of Insurable Interest. ...
- Principle of Indemnity. ...
- Principle of Cause Proxima. ...
- Principle of Loss Minimization.
Dois novos estatutos, a Lei de Seguros do Consumidor (Divulgação e Representações) de 2012 ("CIDRA") e a Lei de Seguros de 2015 trataram do seguro em geral e alteraram a lei de várias maneiras.
A Parte 5 da Lei de Seguros de 2015 aborda "Boa fé" da seguinte forma:
- A seção 14 dispõe que "qualquer regra de direito que permita a uma parte de um contrato de seguro rescindir o contrato com o fundamento de que a maior boa-fé não foi observada pela outra parte é abolida.
- Consequentemente, s, 14 (3) altera o s.17 do Marine Insurance Act 1906 para ler: "Um contrato de seguro marítimo é um contrato baseado na máxima boa fé" e as palavras subsequentes dessa seção: "e, se o máximo bem fé não for observada por nenhuma das partes, o contrato pode ser evitado pela outra parte "são agora omitidos.
III - A APÓLICE FLUTUANTE E AS FACULDADES
No direito privado da navegação há a apólice flutuante, mencionada no M.I.A, § 29, onde contrata-se em termos gerais, deixando o do objeto e outras particularidades para subsequentes declarações que serão procedidas ou mediante endossos, feitos no próprio instrumento, ou mediante averbações(declarations), em papel separado.
Fala-se que as apólices flutuantes são destinadas quase que exclusivamente às faculdades.
O objeto do seguro deve ser descrito na apólice de forma a ser identificado.
As faculdades são traduzidas por "mercadorias ou bens", o que seria inexato, como ensinou João Vicente Campos(obra citada, pág. 259) como demonstrou Vosc(La loi anglaise de 1906 sur les assurances maritimes, pág. 262 e 263), pois significam mercadorias e coisas, toda e qualquer coisa com exceção das bagagens pessoais, combustíveis e viveres para o uso do navio.
O casco se designa como "good ship or vessel", os navios e mercadorias em bom estado.
A carga não compreende os animais vivos, nem mesmo a sua forragem.
Destaco, por fim, as cláusulas usuais das apólices inglesas:
a) Collision clause: o segurador paga ¾ da responsabilidade do segurado por sinistro que aconteça, com respeito ao prejuízo que o navio segurado, considerado navio culpado vier a causar ao navio investido numa abalroação; b) Running down clause, extensão do da collision clause para compreender na garantia as responsabilidades do segurado quando ambos os navios são considerados culpados; c) Docking clause; cláusula que garante o navio no porto, nas docas, nas viagens de experiência e no reboque de navios em perigo; d) Continuation clause: prevê a continuação do seguro além do termo final marcado na apólice, se o navio estiver no mar, em porto de arribada ou de escala, mediante simples aviso do segurado; e) Breach of warranty clause: por essa cláusula o segurador se compromete a não invocar as nulidades decorrentes da quebra, pelo segurado, de suas obrigações contratuais pela apólice, como sejam feita de comunicações, inobservância de prazos; f) Sale of vessel clause: proíbe a transferência da propriedade do navio, ou sua armação, a não ser mediante prévio e expresso consentimento do segurador;
Essas cláusulas foram citadas por João Vicente Campos(obra citada) que ainda acrescentou:
a) Foreign general average clause: o segurador aceita as regulações de acordo com as leis estrangeiras quando por elas se reger a avaria grossa no navio segurado; b) No customary deductions; o segurador abandona seu direito de exigir, nas liquidações dos sinistros a seu cargo, as deduções do novo a velho; c) Memorandum extension: estende a garantia do seguro além de encalhes nos canais de Panamá, Suez e Manchester e estuários do Mersey, Rio da Prata, Danúbio, Demerara e Jenikale, além da submersão, incêndio e abalroação.
Outras cláusulas são citadas no direito inglês:
a) Freigh of capture and seizure clause:os seguradores abrem mão do seu direito ao frete no abandono do navio; b) Surbey and tender clause; c) Valuation clause: tal cláusula tem por fim defnir a base segundo a qual se determinará a existência ou não da perda total construtiva. Ensinou João Vicente Campos que a não haver esta cláusula, a perda total construtiva ocorreria toda vez que as despesas com o conserto do navio viessem a exceder o valor do navio ; d) Returns clause: essa cláusula previa as devoluções do prêmio quando o navio corre menores riscos, está, por exemplo, no porto e não em viagem. A devolução se opera quando o navio fica mais de 30 dias no porto; e) Successive losses: prevê que os seguradores não respoderão pelas avarias ainda não consertadas ou nos casos de perda total; f) Insuers liability for Sue and Labour, etc: as despesas do salvamento e outras a cargo do segurador são por essa cláusula rateadas na proporção dos valores salvados para os valores segurados, numa fórmula mais ou menos semelhante à da contribuição na avaria grossa. Se não há salvados, ou as despesas excederem o valor dos salvados, a proporção se estabelece na base do valor do objeto ao tempo do sinistro; g) Notice of assignment clause: prevê que ao apresentar a apólice para a devolução, dos prêmios, a apólice deverá ser endossada com as transferências dos interesses, ou indenizações devidas); h) L.V. clause: essa cláusula não diz respeito aos direitos e obrigações recíprocas do segurador e segurado. É entendido como ajuste entre corretores e seguradores para que sejam observadas no contrato as taxas de prêmios, mencionadas no slip; i) Liberties clause: por esta cláusula, a mercadoria sendo desembarcada em porto diferente daquele para o qual havia sido expedida, continuará segurada até ser vendida, ou entregue no porto do destino, ou então seja dado aviso do segurador do termo da apólice; j) W.A. clause; k) G/A clause; l) Bill of lading etc. clause: por esta cláusula os seguradores garantem o segurado ainda nos casos de prejuízos por inavegabilidade, ou vício latente do navio e daqueles decorrentes de culpa ou negligência do capitão ou da tripulação; m) Aille clause: é considerada uma cláusula tipicamente inglesa, onde o segurado é posto na situação de segurador sub-rogado, para fazer valer os direitos deste, não só contra o armador, como contra qualquer responsável(porto, armazém, transportador etc); n) Strikes, riots & civil commotion clause: exclui os danos à carga que sejam consequentes a distúrbios de grevistas, motineiros ou pessoas que participem em greves, motins ou subversões populares; o) Both to blame collision clause: indeniza o segurado da proporção que lhe couber nas responsabilidades que, pelo conhecimento, lhe foram impostas no caso de colisão com culpa de ambos os navios, intervenientes.
II - A QUESTÃO DO FRETAMENTO E A RESPONSABILIDADE DO ARMADOR
O caso traz consequências ainda, e sobremaneira, para o mercado de fretamento.
Lembro o Harter Act.
Foi nos Estados Unidos da América que, através do Senador Michael D. Harter, em 1893, desenvolveu-se o "Harter Act". Este diploma legal declarava nulas as cláusulas de exoneração que se referissem a negligências ou faltas do armador ou do capitão. Trouxe ainda, pela primeira vez, a expressão "due dilligence" conotando a atitude do armador ou seu capitão no ímpeto de evitar ou salvar a carga de perda ou avaria e que se traduz livremente como "diligência razoável". Neste esteio foram elaboradas outras regras nos domínios ingleses, tais como a Austrália "Australian Carriage of Goods by Sea Act" (1904), a Nova Zelândia "New Zealand Shipping and Seaman Act" (1908) e o Canadá "Canadian´s Water Carriage Act (1910).
Mas, de toda sorte, a irresponsabilidade prevalecerá se os afretadores não provem culpa grave ou dolo do armador, capitão ou tripulantes.
Devemos estudar as várias modalidades dessas cláusulas:
a) cláusula de negligência, isto é, a não responsabilidade do armador pelos atos do capitão e da equipagem(o conjunto de pessoas empregadas permanente e exclusivamente no serviço do navio, que equivale a tripulação, consoante o artigo 564 do Código Comercial, envolvendo as que depende a conservação do navio, as que depende a marcha do navio, os que prestem serviço a bordo, fora dos demais casos), quaisquer que sejam eles. A regulamentação do Harter Act de 1893 declarou que a irresponsabilidade das faltas comerciais não pode ser estipulada validamente a equiparar as faltas náuticas ao caso fortuito, no mesmo sentido da Lei Francesa de 1936 e Código de Navegação Italiano(artigo 422, segunda alínea. Mas o armador responderá mesmo diante da cláusula da negligência quando se cometer falta pessoal isolada ou conjuntamente com o capitão(ordem formal ao capitão, deixar partir o navio em mau estado de navigabilidade, composição irregular da equipagem); se ratificou o ato do capitão ou se renunciou à cláusula; se obteve proveito pessoal da falta do capitão(teoria da falta lucrativa que pode trazer um mínimo enriquecimento ao armador, ocasionando a falta um prejuízo grandioso, privando o armador das vantagens que teria se prevalecesse a cláusula;
b) a Insurance clause pela qual o transportador liberado da responsabilidade das perdas e danos sofridos pelas mercadorias por um risco contra o qual o carregador poderia resguardar o seguro;
c) cláusula de irresponsabilidade para casos determinados, envolvendo a verificação da carga, quando figuram no conhecimento as expressões como "peso desconhecido", " quantidade desconhecida", "número desconhecido" ou em relação à quantidade de carga, pelas expressões "que diz ser" ou "sem provar"; relativas a certas avarias, inclusive os danos devidos a fortuna do mar, calor ou suor dos porões, ordem de Príncipe, ou do governo etc;
d) cláusulas gerais visando certas mercadorias ou certos riscos para certas mercadorias: as perigosas de transportar como valores como ouro, prata, joias, objetos de artes, animais vivos;
e) cláusulas limitativas da responsabilidade que consistem na fixação, à forfait, de soma determinada, para constituir a indenização no caso de perdas, avarias ou atrasos). Considera a doutrina que essas medidas excepcionais referem-se apenas a casos de graves responsabilidades e deixam o armador sem proteção em presença de danos de caráter normal, que sejam causados às mercadorias pelos acidentes diários que existem na navegação. Valon, ensinou que para proteger contra essas responsabilidades, oriundas de uma expedição normal, os transportadores acrescentam, nos conhecimentos cláusulas limitativas de responsabilidade, indicando uma soma máxima pelo qual responderá o armador.
*Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado
