Um desmoronamento a ser apurado: aspectos criminais e civis

Um desmoronamento a ser apurado: aspectos criminais e civis

Rogério Tadeu Romano*

11 de janeiro de 2022 | 11h30

FOTO: REPRODUÇÃO TWITTER

I – O FATO

Segundo o site de notícias da Folha, em 8 de janeiro de 2022, “o médico Flávio Freitas, 52, passeava de barco em Capitólio (MG) em março de 2012 quando uma enorme fenda em um cânion chamou sua atenção.

“Ela me chamou a atenção pelo tamanho, extensão. Eu tirei uma foto e comentei: ‘essa pedra vai cair'”, lembra ele, que fez um post em sua conta do Facebook na ocasião.

Quando passaram a circular os vídeos sobre o acidente na cidade mineira neste sábado (8), mostrando um cânion caindo sobre lanchas de turistas, Freitas não teve dúvidas.”

Essa constatação ajuda a entender o que aconteceu no Capitólio.

Conforme o que disse o Estadão, em 10 de janeiro do corrente ano, dos dez mortos pela queda de rochas nos cânions de Capitólio (MG), no sábado, cinco eram de um mesmo núcleo familiar. Outras duas vítimas eram mãe e filha; ambas com os namorados. Além deles, as vítimas são dois amigos e um marinheiro. Todos estavam na lancha chamada Jesus, que foi diretamente atingida pelo deslocamento de pedras. Segundo familiares e marinheiros, a embarcação havia alterado a rotina, indo diretamente para o cânion, em vez de fazer uma parada turística comum, a pedido dos viajantes.”

II – O DESMORONAMENTO

Tem-se do Wikipédia, a enciclopédia livre que desmoronamento é a movimentação dos solos pela força da gravidade terrestre, ocorrendo frequentemente como um deslizamento de terra, tendo diversas causas possíveis, entre elas:

· a erosão pelas águas das chuvas, de rios, do lençol freático ou do mar;

· os terremotos;

· o intemperismo;

· a ação do homem:

o diretamente:

§ por meio do desmonte com explosivos, ou;

§ pela perfuração e exploração de túneis de terra que passam por baixo do asfalto da praia grande

§ , poços (água, petróleo, gás ou sal) ou minas subterrâneas (carvão mineral, ouro, metais diversos, pedras preciosas, sais ou outros minerais);

§ com o uso de tratores, escavadeiras ou máquinas semelhantes, ou;

o indiretamente:

§ por consequência da ação química de poluentes lançados no meio-ambiente;

§ pelo desmatamento de encostas de morros ou das matas ciliares da beira dos rios.

IIII – O ARTIGO 256 DO CÓDIGO PENAL

O crime de desabamento ou desmoronamento é previsto no artigo 256 do Código Penal com a seguinte redação:

Causar desabamento ou desmoronamento, expondo a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem:

Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa. Modalidade culposa Parágrafo único – Se o crime é culposo: Pena – detenção, de seis meses a um ano.

O crime estava previsto no artigo 137, § 2º, do Código Penal de 1890 quando se dizia que “Aquele que destruir os mesmos edifícios ou construções , por emprego de minas, torpedos, máquinas ou instrumentos explosivos”, pratica tal ilícito.

O crime era previsto no artigo 227 do estatuto suíço.

Causar significa provocar, dar origem ou produzir. O objeto da conduta é desabamento ou desmoronamento. Compõe-se com expor (arriscar ou pôr à vista) que já contém o fator perigo.

Complementa-se o tipo exigindo o perigo à vida, à integridade física ou ao patrimônio de outrem. Pode qualquer pessoa cometer tal crime (crime comum) e o sujeito passivo é a coletividade ameaçada em sua coletividade.

Como lecionou E. Magalhães Noronha (Direito penal, volume III, 10ª edição, pág. 381) o desabamento é a queda de construções ou obras construídas pelo homem (edifícios, pontes etc), o desmoronamento refere-se à de partes do solo (desmoronamento do morro, pedreira etc).

Ainda Magalhães Noronha (obra citada, pág. 381) aduz que “nada na lei indica que devam ser integrais. Um desabamento ou desmoronamento parcial pode perfeitamente integrar o delito, desde que surja o perigo mencionado pela disposição. Não se preocupa a lei também com o modo por que podem eles ocorrer, fugindo, assim, à inconveniente menção dos meios feita pelo diploma anterior.” Pode o crime ser cometido por omissão, não evitando o agente o fato quando tem o dever de impedi-lo (artigo 13, § 2º, do CP).

De toda sorte, deve haver perigo para a incolumidade pública, havendo um crime de perigo concreto – “expondo a perigo” – e, consequentemente, a integridade corpórea, a vida e o patrimônio da pessoa devem correr risco, pois faltando esse perigo o fato não terá tipicidade. Somam-se o nexo causal entre a ação do agente – “causar” – e o desabamento ou desmoronamento e a situação de perigo para pessoas ou coisas indeterminadas. Não se apresentando, objetivamente, de modo direto e imediato o perigo comum, o fato deixará de ser crime contra a incolumidade pública, para configurar simples contravenção, quando não seja penalmente relevante (RT 483/326; 576/395; 607/320).

Já se entendeu que os verbos desabar e desmoronar significam e envolvem a ideia de enorme e pesada estrutura ou massa que venha abaixo, total ou parcialmente, de modo que a simples queda de materiais isolados não basta para tipificar o art. 256 (Julgados 76/142). Consuma-se o crime com a verificação do resultado, que se dá com o desabamento, total ou parcial, devendo haver uma situação de perigo, ofendendo a incolumidade pública. Trata-se de crime material compreendendo-se a possibilidade de tentativa.

Afirmou ainda Magalhães Noronha (obra citada, pág. 382) que em se tratando de desabamento, “a queda de pequena parte de uma construção constituirá tentativa, uma vez que não haja prosseguimento por motivos independentes da vontade do agente”.

Como bem disse Fabbrini Mirabete (Manual de Direito Penal, volume III, 7ª edição, pág. 97) a conduta típica é causar (dar causa, provocar, motivar) o desabamento ou desmoronamento. Desabamento é a queda da construção ou obras concluídas pelo homem (edifícios, pontes, etc); desmoronamento refere-se ás partes do solo (desmoronamento de morro, pedreira etc). Incrimina-se tanto o desabamento ou desmoronamento total ou parcial, provocados por qualquer meio.

Pode o crime ser cometido por omissão, não evitando o agente o fato quando tem o dever jurídico de impedi-lo (artigo 13, § 2, do CP).

Indispensável é que se instale uma situação de perigo para pessoas ou coisas indeterminadas.

Para a caracterização do crime de desabamento não basta a simples ameaça, o perigo de que ele possa ocorrer, sendo imprescindível a ocorrência efetiva da queda do prédio ou da parede (RF 208/318). Resultando o desabamento ou desmoronamento lesão corporal grave ou morte aplica-se ao fato o artigo 258, ocorrendo hipótese de crime preterintencional.

Aplica-se ao crime culposo o artigo 258. Tem-se ali:

“Se do crime doloso de perigo comum resulta lesão corporal de natureza grave, a pena privativa de liberdade é aumentada de metade; se resulta morte, é aplicada em dobro. No caso de culpa, se do fato resulta lesão corporal, a pena aumenta-se de metade; se resulta morte, aplica-se a pena cominada ao homicídio culposo, aumentada de um terço.”

Estamos no caso de crimes agravados pelo resultado praticados com culpa e em que tenha ocorrido morte e lesão corporal:

Crimes agravados pelo resultado praticados com culpa na conduta antecedente e culpa na subsequente: crimes culposos de perigo comum, resultando lesão corporal ou morte (artigo 258 combinado com os artigos 250, parágrafo segundo, 251, parágrafo terceiro e 252, parágrafo único, 256, parágrafo único), crimes culposos contra a segurança dos meios de comunicação e transportes qualificados por resultados mais graves*artigo 263, combinado com os artigos 260, parágrafo segundo, 261, parágrafo segund0, 261, parágrafo segundo, artigo 285, combinado com os artigos 258 e artigos 270, parágrafo segundo, 271, parágrafo único, 272, parágrafo segundo, 273, parágrafo segundo, 278, parágrafo único, 280, parágrafo único;

É crime autônomo quando resulta morte, e está previsto nos artigos 256, parágrafo único e 258, última parte do Código Penal, não podendo ser confundido com o crime previsto no artigo 121, § 3º do CP (RF 261/345).

Por sua vez, o desabamento ou desmoronamento em lugar sujeito à administração militar, expondo a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem é crime militar previsto no artigo 274 do Código Penal Militar.

Trata-se de crime material onde se torna possível a tentativa, que poderá haver na hipótese de desabamento, numa queda de pequena parte de uma construção sem que tenha se manifestado a situação de perigo.

Por sua vez, Guilherme de Souza Nucci (Código penal comentado, 8ª edição, pág. 948), além de classificar tal delito como crime comum, o considera formal (delito que não exige para sua consumação, a ocorrência de resultado naturalístico, consistente na efetiva existência de dano para alguém).

Para ele, havendo dano, trata-se de exaurimento de forma livre (pode ser cometido por qualquer outro meio pelo agente); o crime é comissivo e excepcionalmente omissivo impróprio ou comissivo por omissão (quando o agente tem o dever jurídico de evitar o resultado, nos termos do artigo 13, § 2º, CP); instantâneo (cuja consumação não se prolonga com o tempo, dando-se em momento determinado), de perigo comum concreto (aquele que coloca um número indeterminado de pessoas em perigo, mas precisa ser provado), unissubsistente (praticado num único ato) ou ainda plurissubsistente (delito cuja ação é composta por vários atos, permitindo-se o seu fracionamento) e que, conforme o caso concreto, admite tentativa, na forma plurissubsistente.

O elemento subjetivo é o dolo genérico na vontade livre de produzir o desabamento ou desmoronamento, com consciência de que ele exporá o perigo a vida, a integridade corpórea ou o patrimônio de outrem. Não se exige o dolo específico. Se o agente tem por fim particular matar, ferir ou danificar a propriedade alheia, as disposições com relação ao homicídio, lesões corporais, danos a propriedade, devem ser objeto de aplicação.

No parágrafo, a lei prevê a hipótese culposa, onde devem estar sempre presentes, a negligência, a imprudência ou a imperícia. Já se entendeu que inexistindo nos autos, a prova pericial acerca da causa, do fator determinante do desabamento, não se tem como configurado esse delito, nem mesmo na sua modalidade culposa (RT 247/360).

Ora, o crime culposo é crime de dever. Trata-se de um crime de dever, pois se caracteriza por uma violação do dever de cuidado.

Nesta modalidade, podem aplicar-se os benefícios da Lei dos Juizados Especiais, como a transação penal (artigo 76 da Lei 9.099/95). São exemplos de crime de desabamento na modalidade culposa: erro na execução de projeto de construção de um elevado que desaba (RT 477/412); quando a armação de ferro é de todo insuficiente para suster peças de concreto, sobre a qual, pouco tempo após feita, já recebe alvenaria pesada (JTACrSP 69/295); construção de vala próximo a prédio causando a queda de parede deste (RT 257/408); deslizamento de terra em obra em construção (RT 593/367).

São exemplos de desabamento ou desmoronamento culposo: rebentação de pedreira que causa desmoronamento ou desabamento, dentre outros casos.

Será caso, pois, de abertura de investigação, objetivando saber se houve crime culposo da parte dos envolvidos.

Será caso de se tentar comprovar culpa consciente dos envolvidos.

Disse bem Aníbal Bruno (Direito Penal, parte geral, Tomo II, 1967, pág. 83) que o que é essencial na culpa é o momento consciente inicial, é a posição contrária ao dever que aí assume o agente. Constrói-se, pois, a culpa na vontade e sobre a previsibilidade. É o fato de o agente dever e poder prever o resultado e de não o ter feito, que estende até ele a sua responsabilidade.

Caracteriza-se a culpa por uma conduta contrária ao dever, que se exprime na imprudência, negligência ou imperícia do ato voluntário inicial e, por uma relação entre o agente o resultado, que consiste na falta de previsão do previsível.

Assim temos na decomposição do processo culposo: um ato inicial voluntário, praticado com imperícia, negligência ou imperícia; um resultado de dano ou de perigo definido na lei como crime; ausência de vontade e mesmo previsão desse resultado; possibilidade de prevê-lo.

É certo que esse dever de cuidado e atenção deve ser julgado de acordo com as circunstâncias do caso concreto. A falta do dever de diligência, de que provém o resultado punível pode ser expressa seja em imprudência, negligência ou imperícia.

IV – A RESPONSABILIDADE CIVIL POR CULPA

Mas, é mister que se admita que tem-se um caminho difícil para a comprovação de responsabilidade, incluindo a necessidade de apurar qual a autoridade responsável pela administração do parque natural, além de uma análise sobre a previsibilidade do ocorrido. Até onde vão as atribuições da Marinha, do Município onde ocorreu o caso sobre o caso, da empresa que administrava os passeios? Até onde cada uma dessas autoridades e órgãos seriam responsabilizados pelo ocorrido? O caminho será difícil.

Para o caso não se aplica a responsabilidade objetiva do Estado.

A responsabilidade civil por ato omissivo leva em conta um comportamento ilícito.

Em síntese: se o Estado, devendo agir, por imposição legal não agiu ou o fez deficientemente, comportando-se abaixo dos padrões legais, que, normalmente, deveriam caracterizá-lo, responde por essa incúria, negligência ou deficiência, que traduzem um ilícito ensejador do dano não evitado quando, de direito, devia sê-lo. Também não o socorre eventual incúria em ajustar-se aos padrões devidos.

De forma reversa, descabe responsabilizá-lo se, inobstante, atuação compatível com as possibilidades de um serviço normalmente organizado e eficiente, não lhe foi possível impedir o evento danoso gerado por força (humana ou material) alheia.

Assim, em síntese, há responsabilidade objetiva no caso de um comportamento danoso comissivo e subjetiva no caso de comportamento omissivo.

Disse Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (Princípios gerais de direito administrativo, volume II, 1969, pág. 482 e 483):

“Consiste em ato comissivo positivo, do agente público, em nome e por conta do Estado, que redunda em prejuízo a terceiro, consequência do risco decorrente de sua ação, repita-se, praticado tendo em vista o proveito da instituição governamental ou da coletividade em geral. Jamais de omissão negativa”.

Os acontecimentos suscetíveis de acarretar responsabilidade estatal por omissão, ou atuação insuficiente as seguintes:

a) Fato da natureza a cuja lesividade o Poder Público não obstou, embora devesse fazê-lo;

b) Comportamento material de terceiros, cuja atuação lesiva não foi impedida pelo Poder Público, embora pudesse e devesse fazê-lo.

Caio Tácito (RDA 55/262 e seguintes) entende cabível a responsabilidade objetiva, sem comprovação de culpa, nos casos de dano anormal, decorrente da atividade lícita do Poder Público, mas lesiva ao particular.

Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo brasileiro, 25ª edição, 2000, pág. 600 e seguintes) entendia que a responsabilidade civil desde a Constituição de 1946, é a regra no direito brasileiro.

A responsabilidade subjetiva da Administração somente será aplicada com relação aos atos omissivos. Aqui aplica-se a teoria da culpa. Será o caso a aplicar.

No entanto, o Ministério Público ou o órgão legitimado a funcionar no caso poderá alegar responsabilidade civil objetiva por dano ambiental.

Segundo Édis Milaré (Direito do Ambiente: A gestão ambiental em foco. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. 7ª edição. p. 1119) o “(…) dano ambiental é a lesão aos recursos ambientais, com consequente degradação – alteração adversa ou in pejus – do equilíbrio ecológico e da qualidade de vida”.

Tem-se:

RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANO AMBIENTAL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. DANOS DECORRENTES DO ROMPIMENTO DE BARRAGEM. TEORIA DO RISCO INTEGRAL. NEXO DE CAUSALIDADE. 1. Para fins do art. 543-C do Código de Processo Civil: a) a responsabilidade por dano ambiental é objetiva, informada pela teoria do risco integral, sendo o nexo de causalidade o fator aglutinante que permite que o risco se integre na unidade do ato, sendo descabida a invocação, pela empresa responsável pelo dano ambiental, de excludentes de responsabilidade civil para afastar sua obrigação de indenizar; b) em decorrência do acidente, a empresa deve recompor os danos materiais e morais causados e c) na fixação da indenização por danos morais, recomendável que o arbitramento seja feito caso a caso e com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, ao nível socioeconômico do autor, e, ainda, ao porte da empresa, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso, de modo que, de um lado, não haja enriquecimento sem causa de quem recebe a indenização e, de outro, haja efetiva compensação pelos danos morais experimentados por aquele que fora lesado. 2. No caso concreto, recurso especial a que se nega provimento.”

REsp 1374284/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/08/2014, DJe 05/09/2014).

O dano ambiental se divide em dano pessoal (moral ou material) e dano ecológico (também conhecido como dano contra a natureza).

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que a reparação civil de dano ambiental é imprescritível, ou seja, não há prazo para se pedir à Justiça responsabilização por esse tipo de crime.

Antes fora reconhecida a repercussão geral de matéria relativa à prescrição de pedido de reparação de dano ambiental. O tema é objeto do RE 654.833, que trata de dano causado por madeireiros na exploração de terras indígenas no Acre nos anos 1980, e no qual se busca afastar a tese da imprescritibilidade.

A tese foi definida em julgamento de um caso de danos causados por madeireiros na exploração de terras indígenas no Acre nos anos 1980. Condenados pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), eles defendiam ao Supremo a prescrição do caso.

O julgamento foi feito por sessão virtual e terminou no dia 17 de abril do corrente ano, com voto da maioria dos ministros pela tese de que “é imprescritível a pretensão de reparação civil de dano ambiental”. O caso tem repercussão geral — ou seja, juízes de todo o país devem decidir da mesma forma na análise de ações semelhantes.

Ora, o dano ambiental é um conceito aberto.

Para o caso houve dano ao meio ambiente(responsabilidade objetiva) e ainda dano a pessoas, que se lesionaram ou morreram, sendo para elas aplicada a responsabilidade por culpa.

*Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado

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