I - O FATO
Transcrevo o que disse Malu Gaspar, no site do jornal O Globo, em 2 de março de 2021, em sua coluna:
"A Comissão de Valores Mobiliários (CVM), que regula e fiscaliza o mercado de capitais, vai abrir investigação para apurar quem lucrou milhões nas transações com opções de venda de ações da Petrobras, pouco antes da live em que o presidente Jair Bolsonaro anunciou que "alguma coisa" iria acontecer na petroleira. As negociações atípicas sugerem que houve uso de informação privilegiada.
Oficialmente, a CVM informa apenas que "acompanha e analisa informações e movimentações envolvendo companhias abertas, tomando as medidas cabíveis, sempre que necessário" e que não comenta casos específicos. Mas a coluna apurou que os técnicos da autarquia estão buscando informações tanto com a corretora que intermediou as operações como com a bolsa de valores, a B3, e se preparam para abrir uma investigação formal nos próximos dias.
No dia 18 de fevereiro, 4 milhões de opções de ação da companhia foram compradas em duas transações realizadas por intermédio de uma mesma corretora, a Tullet Prebon. A primeira aquisição ocorreu às 17h35m e a segunda, às 17h44m.
A primeira aquisição aconteceu vinte minutos depois do final de uma reunião do presidente da República, Jair Bolsonaro, com seis ministros, incluindo o das Minas e Energia, Bento Albuquerque, o da Infraestrutura, Tarcício Freitas, e o da Economia, Paulo Guedes, para discutir a alta dos combustíveis. Pouco mais de uma hora depois, as 19h, Bolsonaro começou sua live e afirmou: "o presidente da Petrobras falou que determinava o preço e não tinha nada que ver com os caminhoneiros, e isso tem uma consequência, obviamente".
Os papéis foram comprados por R$ 160 mil e podem ter rendido a quem vendeu até R$ 18 milhões de reais, segundo estimativas feitas com base nos dados públicos da bolsa de valores. A identidade dos compradores é protegida por sigilo."
II - O INSIDER TRADING
Há, ainda, que se investigar, em todas as suas nuances, a prática do insider trading.
Entende-se por insider trading ou insider dealing o aproveitamento, em benefício próprio, por pessoas ligadas a uma companhia, de informações reservadas sobre essa companhia, para a negociação com valores mobiliários de sua emissão. Três elementos o compõem: a) o benefício auferido por pessoas ligadas a uma companhia; b) a negociação, por algumas dessas pessoas, com valores mobiliários de emissão da mesma companhia; c) o aproveitamento de informações não divulgadas, dizendo respeito a esta última.
Nos Estados Unidos, como ensinou Fábio Konder Comparado(Direito empresarial, 1990, pág. 339), onde pela primeira vez se equacionou o problema, dando-se se lhe solução legal, considera-se insider todo aquele que se encontra em posição de fiduciary duty perante a companhia emissora dos valores mobiliários. Em primeiro lugar, obviamente, os seus administradores e prepostos categorizados(corporate insiders); mas também, secundariamente, todo aquele que recebeu destes informações, confidenciais, em razão do parentesco da amizade ou mesmo do exercício de sua atividade profissional. Lá se tem como paradigma o caso Merrill Lynch, em que um dos dirigentes dessa sociedade corretora, bem como alguns de seus empregados, foram considerados insiders da sociedade. Colho que nos Estados Unidos, tem-se considerado que a própria companhia emissora dos títulos está sujeita à mesma regra alternativa da ampla informação ou abstenção de negociar com seus títulos(emissão de compra). A responsabilidade, aí, não é, pois, dos corporate insiders, mas da própria pessoa jurídica, como sucedeu no caso SEC vs. Texas Gulf Sulphur Co. Sendo assim o fundamento último da vedação do insider trading reside no dever geral de ampla informação, qualquer que seja o agente que negocia no mercado, haja ou não relação de fidelidade desse agente para com a companhia emissora.
Na França, a Lei nº 70-1 208, de 23 de dezembro de 1970, além de uma Ordenança de nº 67.833, de 28 de setembro de 1967, consideravam como pessoas ligadas não só os administradores da companhia emissora dos valores mobiliários, como também "todas as outras pessoas que dispõem, por ocasião do exercício de sua profissão ou de suas funções, de informações privilegiadas sobre o desempenho técnico, comercial e financeiro de uma sociedade".
Na Grã-Bretanha, foi editado o Companies Act, de 1980, artigo 68, considerando o insider todo o indivíduo que é, ou foi nos últimos seis meses, reconhecidamente ligado a uma companhia.
Considera-se, então, que para que haja aproveitamento pelo insider e consequente prejuízo da outra parte na utilização de informações reservadas, por ocasião de negociações com valores mobiliários é necessário que tais informações sejam relevantes, suscetíveis de influir sobre a cotação dos títulos, ou sobre a decisão dos agentes no mercado de adquiri-los ou aliená-los. Leia-se o artigo 155, § 1º, da Lei nº 6.404/76.
A manipulação do mercado surge com três elementos: oferta, demanda e preço dos valores mobiliários.
É preciso que a Comissão de Valores Mobiliários acompanhe e impeça as aquisições disfarçadas de controle, que se realizem mediante a compra paulatina de lotes de ações em Bolsa.
Será ilícito em conexão com uma oferta pública de aquisição, fazer declarações falsas ou deixar de fazer a divulgação de qualquer fato relevante.
Em sendo assim tem-se, a uma, o dever geral de sigilo imposto a todos os que participaram das negociações, visando a uma oferta pública de aquisição de títulos, está sempre ligado à proibição do aproveitamento de informações reservadas; a duas, a divulgação de informações ao mercado se impõe, mesmo antes de lançada uma oferta pública, quando a cotação dos títulos é perturbada por rumores incontroláveis que denotem o risco de vazamento de informações, como alertou Fábio Konder Comparado(obra citada, pág. 347).
A propósito, determina o artigo 260 da Lei nº 6.404/76:
Art. 260. Até a publicação da oferta, o ofertante, a instituição financeira intermediária e a Comissão de Valores Mobiliários devem manter sigilo sobre a oferta projetada, respondendo o infrator pelos danos que causar.
Essa disposição deve ser interpretada sistematicamente em conjunto com a do artigo 287, II, f, da Lei de Sociedades Anônimas:
Art. 287. Prescreve:
.......
II - em 3 (três) anos:
.......
f) a ação contra o violador do dever de sigilo de que trata o artigo 260 para dele haver reparação civil, a contar da data da publicação da oferta.
g) a ação movida pelo acionista contra a companhia, qualquer que seja o seu fundamento. (Incluída pela Lei nº 10.303, de 2001)
Sendo assim, ter-se-á que a regra de sigilo, constante do artigo 260 da Lei de Sociedades Anônimas, refere-se, unicamente, à revelação discriminatória, a um ou alguns investidores apenas, de que uma oferta pública vai ser lançada para a aquisição de determinadas ações, ensejando o aproveitamento dessa informação reservada em prejuízo de vendedores dos títulos(insider trading).
Mas, segundo ainda Fábio Comparado, a norma legal não impede a divulgação antecipada da informação ao mercado, pelo futuro ofertante, máxime se esse anúncio prévio visa a extinguir rumores especulativos que perturbam a normal negociação dos papéis.
III - O DELITO PENAL
O caso deve ser objeto de investigação, uma vez que pode haver o delito do insider trading.
O delito de insider trading(artigo 27 - D da Lei nº 6.385/1976) viola direta e frontalmente os serviços de fiscalização e de regulamentação, bem como o notório interesse da autarquia federal Comissão de Valores Mobiliários(CVM) em estabelecer um mercado de valores mobiliários hígido, saudável, íntegro e eficiente,
O insider trading é uma das práticas mais perniciosas do mercado e consiste na negociação de valores mobiliários baseada no conhecimento de informações relevantes que ainda não são de conhecimento público, com o objetivo de auferir lucro ou vantagem de mercado. Desde 2001, tal prática é considerada crime, diante da redação que se dá à Lei 10.303/01, que alterou a Lei 6.385/76.
Se o mercado de valores mobiliários é um instrumento essencial para o crescimento econômico brasileiro e sua eficiência depende muito além de normas adequadas e do bom funcionamento de instituições: as práticas chamadas de não equitativas devem ser censuradas, pois além de causar danos a investidores, causam impacto suficientemente hábil a afetar a credibilidade e a harmonia do próprio mercado e a economia do país, que sofre inegáveis prejuízos.
O agente age antes da divulgação da informação privilegiada, que é toda aquela que, não tornada pública, sendo precisa e dizendo respeito a qualquer emitente ou a valores mobiliários ou outros instrumentos financeiros, seriam idôneas, se lhe fossem dadas publicidade para influenciar de maneira sensível o preço no mercado. A informação privilegiada sobre determinada companhia para negociar com valores mobiliários por ela emitidos é uma situação de manifesta vantagem em relação aos demais investidores não detentores da informação(insider trading).
Trata-se do aproveitamento de informações reservadas sobre a sociedade emissora de títulos, em detrimento dos demais acionistas, que as ignoram, como disse Luiz Gastão Paes de Barros Leâes(Mercado de capitais e insider trading, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1982, pág. 139). O comportamento desleal dos insiders ofende não só os direitos dos demais investidores, que ficam desprotegidos perante os grandes acionistas e demais detentores de informações privilegiadas, como ainda ao mercado, de forma a destruir a confiança e a lisura das relações, que constituem a base do sistema.
O objetivo fundamental da repressão ao insider trading é possibilitar o desenvolvimento equilibrado do país e o atendimento do interesse da coletividade, fundamentais para o sistema financeiro nacional e ao atendimento aos princípios da ordem econômica, a teor do artigo 170 da Constituição Federal.
O sujeito ativo do crime é operador no mercado de valores mobiliários, hipótese em que se considera um crime próprio.
Podem cometê-lo uma autoridade, que sob dever de sigilo, não pode divulgar fatos sigilosos, como é o caso de ter informações sobre futuras medidas que serão tomadas na intervenção no domínio econômico.
Ainda será o caso do particular que se beneficia de sua posição privilegiada na empresa, com seu poder de voto, para utilizar informações sobre fatos relevantes antes que estes sejam divulgados no mercado.
Trata-se de crime formal, de perigo concreto, permanente, em que é possível a tentativa se a informação esteja sendo passada por escrito e se extravie.
