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Um caso de falência?

Por Rogério Tadeu Romano
Atualização:
Avião da companhia aérea ITA, do grupo Itapemirim. FOTO: DIDA SAMPAIO/ESTADÃO Foto: Estadão

I - O FATO

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Afigura-se grave a situação da empresa Itapemirim e da empresa aérea ITA.

Conforme o site de notícias Exame, em 28 de maio de 2021, o Grupo Itapemirim - dono da Itapemirim Transportes Aéreos , deu entrada no pedido de encerramento do processo de recuperação judicial (que existe desde 2016) na 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais da Cidade de São Paulo. Só que a Associação de Credores e Ex-funcionários contesta e afirma que, até o momento, não recebeu os pagamentos previstos.

Posteriormente, segundo o site do Estadão, em 18 de dezembro de 2021, o Grupo Itapemirim anunciou, na noite do dia 17, que suspendeu "temporariamente" as operações da companhia aérea ITA para uma "reestruturação interna". Durante os menos de seis meses desde que começou a operar no País, a empresa já havia se envolvido em diversos problemas, como atraso no pagamento de salários e pedido de falência por credores. Na última semana, também virou notícia o fato de que o presidente da companhia, Sidnei Piva, abriu uma empresa no Reino Unido cujo valor nominal é de 785 milhões de libras (R$ 5,9 bilhões).

Apesar de acumular um prejuízo de R$ 176,33 milhões desde dezembro de 2018, credores pedindo a falência e ter cerca de 4.600 ex-funcionários que aguardam até hoje o pagamento de rescisões, o empresário Sidnei Piva de Jesus alça voos internacionais. Dono do grupo Itapemirim, empresa em recuperação judicial desde 2016, e da Ita Linhas Aéreas, que também já coleciona dívidas trabalhistas, ele surpreendentemente abriu, em 21 de abril deste ano, uma nova e bilionária empresa no Reino Unido no valor de £780 milhões, quase R$ 6 bilhões na cotação atual.

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De acordo com documentos obtidos com exclusividade pelo Congresso em Foco, a SS Space Capital Group UK Ltd tem como atividades econômicas holding de serviços financeiros, fundos de investimento, investimento aberto e fundos de investimentos imobiliários. A empresa fica localizada na 68 Lombard Street, uma das ruas mais famosas de Londres, num prédio de dez andares que funciona como escritório virtual para diversos negócios e profissionais. Sidnei Piva aparece nos documentos registrados no Companies House, agência executiva patrocinada pelo Departamento de Negócios, Energia e Estratégia Industrial no Reino Unido, como presidente da empresa.

Apesar de fazer parte do grupo Itapemirim, que está em recuperação judicial, a companhia aérea não se encontra na mesma situação. Ainda assim, a administradora judicial do grupo, a EXM Partners, destacou, em relatório referente a setembro, que a ITA já consumiu R$ 39,9 milhões do grupo.

O empresário Sidnei Piva de Jesus, dono da Ita Transportes Aéreos - que deixou centenas de passageiros sem embarcar às vésperas do Natal - tem também explicações a dar aos credores do Grupo Itapemirim, que está em recuperação judicial desde 2016.

A Agência Nacional de Aviação Civil (Anac) suspendeu na noite desta sexta-feira o Certificado de Operador Aéreo da ITA Transportes Aéreos, linha aérea da Itapemirim, horas após a empresa anunciar de supetão a paralisação (em tese temporária) de suas operações. Sem o documento, a empresa não poderá voltar a voar.

Segundo a CNN o executivo John Schulz diz ser um deles. Em 2006, o americano teria emprestado US$ 45 milhões - o equivalente hoje a R$ 256 milhões - ao grupo. Quando Piva assumiu a empresa já em recuperação judicial, onze anos depois, o pagamento do empréstimo parou. Schulz diz que ainda tem R$ 91 milhões a receber. Os dados foram confirmados no relatório da administradora judicial.

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Como informado pelo Aeroflap, em 3 de dezembro de 2021, um grupo de credores do Grupo Itapemirim solicitou à justiça, a falência do grupo de transportes. O Grupo Itapemirim está em recuperação judicial desde março de 2016.

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Segundo o globo, o Grupo Itapemirim tem mais de R$ 200 milhões em dívidas reconhecidas no plano de recuperação, e deve outros R$ 2 bilhões para o fisco -- valores que o empresário tenta contestar na Justiça.

Quando anunciou os planos ambiciosos para lançar a companhia aérea, Sidnei dizia ter assegurado US$ 500 milhões com investidores árabes que conheceu quando integrou uma comitiva de empresários que acompanhou o governador paulista João Dória em uma viagem a Dubai.

Na época, dizia que iria quitar as dívidas do Grupo Itapemirim e emergir da recuperação judicial como um grande grupo de transportes, integrando modais rodoviário e aéreo e também entrando em licitações de metrôs e aeroportos. O dinheiro árabe nunca apareceu.

Vem a pergunta que não quer calar? Por que razão o governo federal permitiu o funcionamento de uma companhia nessas condições?

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II - A FALÊNCIA

Determina o artigo 94 da Lei 11.101/2005:

Art. 94. Será decretada a falência do devedor que:

I - sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência;

II - executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal;

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III - pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial:

a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos;

b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não;

c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo;

d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor;

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e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo;

f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento;

g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial.

§ 1º Credores podem reunir-se em litisconsórcio a fim de perfazer o limite mínimo para o pedido de falência com base no inciso I do caput deste artigo.

§ 2º Ainda que líquidos, não legitimam o pedido de falência os créditos que nela não se possam reclamar.

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§ 3º Na hipótese do inciso I do caput deste artigo, o pedido de falência será instruído com os títulos executivos na forma do parágrafo único do art. 9º desta Lei, acompanhados, em qualquer caso, dos respectivos instrumentos de protesto para fim falimentar nos termos da legislação específica.

§ 4º Na hipótese do inciso II do caput deste artigo, o pedido de falência será instruído com certidão expedida pelo juízo em que se processa a execução.

§ 5º Na hipótese do inciso III do caput deste artigo, o pedido de falência descreverá os fatos que a caracterizam, juntando-se as provas que houver e especificando-se as que serão produzidas.

Cessando as operações, o caixa da empresa logo se esvazia, e a tendência é que arrendadores peçam aviões de volta. As ações trabalhistas e de passageiros contra a empresa aumentam, sem que ela tenha como continuar a gerar receitas para custos básicos essenciais. O caminho é a falência.

A falência é o "fundo do poço".

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III - A INEFICÁCIA DOS ATOS PRATICADOS PELO FALIDO

O caso se encaminha para uma situação de impontualidade diante dos credores com graves indícios de atos que poderiam ser considerados ineficazes.

Nas hipóteses de: no curso do termo legal, ou antes, dele: apenas alguns atos praticados pelo falido podem ser considerados ineficazes.

A Lei de Falências aprecia a possibilidade de revogação de vários atos e negócios jurídicos ocorridos com ou sem intenção de lesar os credores, independentemente de ser fraudulenta ou não, objetivando, desta forma, recompor o ativo do devedor que lhe falta uma parte.

Temos então como informou Renan Kfuri Lopes(Atos ineficazes do falido - ação revocatória):

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É HIPÓTESE DE INEFICÁCIA OBJETIVA

- se o reembolso não saiu dos lucros e reservas, mas sim a conta do capital social, há diminuição do patrimônio da empresa e da garantia dos credores. Se não houver substituiçao do sócio, com ingresse de novo capital para recomposição dos ativos da empresa, é caso de ineficácia sobrevindo falência.

OBS - Se os atos forem praticados com previsão no plano de recuperação judicial devidamente homologado, não se fala em ineficácia.

Todavia, podem ser objeto de ação revocatória com demonstração de fraude.

INEFICÁCIA SUBJETIVA (ART. 130)

É a fraude contra credores, disciplinada pelo direito civil, aplicada ao processo falimentar.

OBS - independe de fator temporal.

Deve-se comprovar o conluio fraudulento (consilium fraudis) entre falida e terceiro e o prejuízo (eventum damni) para a massa falida.

OBS - um ato listado no art. 129 LRF fora do termo legal ou do prazo de 02 anos pode ser objeto de ação revocatória, provando-se a prática fraudulenta em prejuízo da massa falida.

A sua declaração pressupõe AÇÃO REVOCATÓRIA - que é a ação pauliana aplicada à falência.

Observe-se quanto aos atos ineficazes o artigo 129 da LRF:

Artigo 129 LRF.

Art. 129. São ineficazes em relação à massa falida, tenha ou não o contratante conhecimento do estado de crise econômico-financeira do devedor, seja ou não intenção deste fraudar credores:

I - o pagamento de dívidas não vencidas realizado pelo devedor dentro do termo legal, por qualquer meio extintivo do direito de crédito, ainda que pelo desconto do próprio título;

II - o pagamento de dívidas vencidas e exigíveis realizado dentro do termo legal, por qualquer forma que não seja a prevista pelo contrato;

III - a constituição de direito real de garantia, inclusive a retenção, dentro do termo legal, tratando-se de dívida contraída anteriormente; se os bens dados em hipoteca forem objeto de outras posteriores, a massa falida receberá a parte que devia caber ao credor da hipoteca revogada;

IV - a prática de atos a título gratuito, desde 2 (dois) anos antes da decretação da falência;

V - a renúncia à herança ou a legado, até 2 (dois) anos antes da decretação da falência;

VI - a venda ou transferência de estabelecimento feita sem o consentimento expresso ou o pagamento de todos os credores, a esse tempo existentes, não tendo restado ao devedor bens suficientes para solver o seu passivo, salvo se, no prazo de 30 (trinta) dias, não houver oposição dos credores, após serem devidamente notificados, judicialmente ou pelo oficial do registro de títulos e documentos;

VII - os registros de direitos reais e de transferência de propriedade entre vivos, por título oneroso ou gratuito, ou a averbação relativa a imóveis realizados após a decretação da falência, salvo se tiver havido prenotação anterior.

Parágrafo único. A ineficácia poderá ser declarada de ofício pelo juiz, alegada em defesa ou pleiteada mediante ação própria ou incidentalmente no curso do processo."

Como expôs Luiz Antônio Santiago Corrêa(Sistema de ineficácia dos atos no regime falimentar, in Âmbito Juridico) é necessário perquirir a intenção do agente que pratica o ato em fraudar os credores (consiliun fraudis), ou o conhecimento de que aquele ato está prejudicando os credores (scientia fraudis).

Neste caso seria necessário o uso da ação revocatória para impugnar o ato. É por exemplo o que se vê na norma do art. 130 da Lei nº 11.101/05 (Lei de Falências), como vemos: "art. 130. São revogáveis os atos praticados com a intenção de prejudicar credores, provando-se o conluio fraudulento entre o devedor e o terceiro que com ele contratar e o efetivo prejuízo sofrido pela massa falida. "

A abertura de uma companhia aérea sem condições de correto funcionamento e sua posterior suspensão de serviços são atos que denotam a condição falimentar dela.

IV - A FRAUDE A CREDORES

Além do mais é necessário apurar se houve fraude da companhia na gestão que a levou à falência.

Dispõe o artigo 168 da Lei de Falências:

"Art. 168. Praticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar a recuperação extrajudicial, ato fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuízo aos credores, com o fim de obter ou assegurar vantagem indevida para si ou para outrem.

Pena - reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa."

Era a falência fraudulenta na antiga lei de falências.

No artigo 187 cogitava-se da pena de reclusão para os atos fraudulentos praticados pelo devedor, antes ou depois da falência:

a) Com o fito de criar ou assegurar injusta vantagem para si ou para outrem;

b) De que resulte ou possa resultar prejuízo aos credores.

O ato fraudulento é lesivo, ofensivo, danoso ou de que possa resultar prejuízo ou dano, como bem revelou José da Silva Pacheco(Processo de falência e concordata, 5ª edição, pág. 925).

Ainda na lição de José da Silva Pacheco(obra citada) para que esse ato seja fraudulento, faz-se mister que o agente o tenha praticado, visando a uma injusta vantagem para si ou para outrem e que do mesmo resulte ou possa resultar prejuízo aos credores.

A verificação, por certo, tem que ser objetiva, sem se indagar da intenção do agente de prejudicar ou não. Desde que o ato praticado resulte prejuízo ou possa resultá-lo, o ato é fraudulento.

Há, por outro lado, várias afirmações respeitáveis no sentido de que não possa haver aplicação de coautoria ao tipo legal. Mas o não empresário somente poderá ser coautor, ter o domínio do fato, se praticar esse crime em concurso de agentes. Sozinho, por óbvio, não.

É de todo importante a realização de um laudo pericial, prova pericial, máxime a sua importância para o caso.

No crime falimentar o objeto jurídico está na proteção ao crédito público.

A Lei n. 14.112/20 acrescentou o art. 6º-A à Lei de Falências, vedando expressamente ao devedor, até a aprovação do plano de recuperação judicial, a distribuição de lucros ou dividendos a sócios e acionistas, sob pena de responder pelo art. 168.

No crime versado há a fraude condenável.

Ensinou Manoel Pedro Pimentel (Legislação penal especial, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1972, p. 116-117) que "a fraude é a simulação posta a serviço do engano. De um recurso natural, que originariamente era, provendo as necessidades de seres vivos, converteu-se em arma perigosa da malícia quando empregada pelo homem para enganar o semelhante. O dano resultante dá a medida da fraude e clama, em certos casos, pela defesa dos bens ou interesses tutelados através de enérgicas medidas penais".

Como disse Ricardo Antônio Andreucci(O crime falimentar de fraude a credores - empório do direito) a "vantagem indevida" a que se refere o dispositivo, é somente de natureza econômica ou traduzível em valor econômico, contrária ao direito.

O elemento subjetivo do tipo é o dolo. Esse dolo é específico, pois da leitura do artigo citado tem-se que ""com o fim de obter ou assegurar vantagem indevida para si ou para outrem". Nesse caso, a figura típica exige um particular elemento subjetivo para a sua integração, consistente em determinada finalidade. O fato típico, portanto, somente estará completo se estiver presente o particular elemento subjetivo, como bem disse Ricardo Antônio Andreucci. .

Trata-se de crime formal que ocorre com a consumação do ato fraudulento, independente do dano que venha a trazer a terceiros. A consumação ocorre também com a distribuição de lucros ou dividendos a sócios ou acionistas antes da aprovação do plano de recuperação judicial. A tentativa é admissível, se fracionável o "iter criminis".

A sentença que decreta a falência, de índole declaratória, é condição objetiva de punibilidade. De sorte que não há falar em tal crime se não há ato judicial que a sentença que decreta a falência, conceda a recuperação judicial ou extrajudicial.

O § 1º prevê causa de aumento de pena 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço), se o agente elabora escrituração contábil ou balanço com dados inexatos; omite, na escrituração contábil ou no balanço, lançamento que deles deveria constar, ou altera escrituração ou balanço verdadeiros; destrói, apaga ou corrompe dados contábeis ou negociais armazenados em computador ou sistema informatizado; simula a composição do capital social; ou ainda destrói, oculta ou inutiliza, total ou parcialmente, os documentos de escrituração contábil obrigatórios.

O § 2º prevê aumento de pena de 1/3 (um terço) até metade se o devedor manteve ou movimentou recursos ou valores paralelamente à contabilidade exigida pela legislação, inclusive na hipótese de violação do disposto no art. 6º-A.

Esse parágrafo segundo sofreu alteração em sua redação pela Lei n. 14.112/20, passando a prever a causa de aumento de pena de 1/3 (um terço) até a metade também para a hipótese de infração ao disposto no art. 6º-A da Lei de Falências, que veda ao devedor, até a aprovação do plano de recuperação judicial, a distribuição de lucros ou dividendos a sócios acionistas.

Por seu turno, o §3º tratou do concurso de pessoas, estabelecendo que, nas mesmas penas incidem os contadores, técnicos contábeis, auditores e outros profissionais que, de qualquer modo, concorrerem para as condutas criminosas descritas no artigo, na medida de sua culpabilidade. Aplica-se, aqui, o artigo 29 do Código Penal, na forma de coautoria e ainda de participação.

Por fim, o §4º estabeleceu causa de redução ou substituição da pena. Tratando-se de falência de microempresa ou de empresa de pequeno porte, e não se constatando prática habitual de condutas fraudulentas por parte do falido, poderá o juiz reduzir a pena de reclusão de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) ou substituí-la pelas penas restritivas de direitos, pelas de perda de bens e valores ou pelas de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, como bem disse Ricardo Antonio Andreucci, na obra citada.

Estamos diante de causas de aumento de pena e não de um tipo penal autônomo. Isso se via desde a redação original da Lei n. 11.101/05. Não se trata de tipo penal autônomo.

Repito que, para o caso, inexiste um crime autônomo de contabilidade paralela, ou seja, não constitui para o caso, crime a manutenção, por si só, de contabilidade paralela pelo devedor, ou seja, a manutenção ou movimentação de recursos ou valores paralelamente à contabilidade exigida pela legislação, que, na linguagem popular, convencionou-se chamar de "caixa dois". É causa de aumento de pena de um tipo penal de fraude a credores.

Não se aplicaria, pois, em concurso material(artigo 69 do Código Penal) o tipo penal previsto no artigo 11 da Lei nº 7.492/86, lei de "crimes de colarinho branco", que é um delito pluriofensivo, já que outros bens poderão ser ofendidos, secundariamente, como a fé pública, o patrimônio e a ordem tributária, como diziam Paulo José da Costa Jr., M. Elisabeth Queijo e Charles M.

*Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado

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