Um caso concreto envolvendo acordo de persecução penal

Um caso concreto envolvendo acordo de persecução penal

Rogério Tadeu Romano*

05 de agosto de 2020 | 10h00

Rogério Tadeu Romano. FOTO: ARQUIVO PESSOAL

I – O FATO

Segundo o site do Estadão, em 3 de agosto do corrente ano, a Procuradoria-Geral da República (PGR) encaminhou ao Supremo Tribunal Federal (STF) um acordo sigiloso assinado com o ministro da Cidadania, Onyx Lorenzoni, em que o político confessa ter cometido o crime de caixa 2. Ele se comprometeu a pagar R$ 189.145,00 como multa para que a investigação seja encerrada.

O acordo de não-persecução penal (ANPP) ainda precisa ser analisado pelo relator do caso no Supremo, ministro Marco Aurélio Mello, para ter sua validade confirmada. Se homologado, impedirá Onyx de ser punido e enquadrado na Lei da Ficha Limpa, a qual estaria sujeito caso a investigação resultasse em condenação.

Para calcular o valor que o infrator deverá pagar, a PGR analisou fatores como a gravidade da conduta (que foi considerada máxima), a motivação da infração, as consequências do delito e o itinerário do crime. A partir daí, baseou-se na legislação que prevê para infratores prestação pecuniária de no mínimo 1 salário mínimo (R$ 1.045,00) e no máximo 360 salários mínimos (R$ 376.200,00). Ao final, foi acordado o pagamento do valor correspondente à metade do máximo, mais um salário mínimo: R$ 189.145,00 mil. Essa base de cálculo deve ser usada em eventuais novas negociações.

Informou ainda o Estadão, naquela edição, que Onyx Lorenzoni admitiu ter recebido doações não contabilizadas do grupo que controla a empresa JBS em valores somados de R$ 300 mil, sendo R$ 100 mil nas eleições de 2012 e R$ 200 mil nas eleições de 2014. O caixa 2 foi revelado nos acordos de colaboração premiada de delatores da JBS.

II – O CRIME DE CAIXA DOIS

A ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha no julgamento da Ação Penal 470, mensalão, deixou consignado que caixa dois é crime.

A conduta delituosa já é prevista na legislação penal como crime. Isso foi lembrado no julgamento da ação penal 470, no que ficou conhecido como processo do “mensalão”. Usar dinheiro não declarado em campanhas políticas é crime, sem se esquecer que poderá levar à desaprovação da prestação de contas apresentada.

O “caixa dois” é o ato de fraudar a legislação eleitoral, inserindo elementos falsos ou omitindo informações, com o fim de ocultar a origem, o destino, ou a aplicação de bens da prestação de contas de partido político ou de campanha eleitoral.

O crime, no âmbito dos delitos cometidos contra instituição financeira, é previsto na Lei 7.492/86, quando se diz que é crime “manter ou movimentar recurso ou valor paralelamente à contabilidade exigida pela legislação”. A pena é de 1 (um) a 5 (cinco) anos e multa. Trata-se de crime próprio (o sujeito ativo é qualquer das pessoas mencionadas no artigo 25 da Lei de Crimes do Colarinho Branco). O elemento subjetivo é o dolo genérico.

O chamado “caixa dois” é ainda visto da leitura do artigo 1º da Lei 8.137, de 1990, para as relações tributárias. Isso quando não houver, ainda, caracterização de crimes de organização criminosa e lavagem de dinheiro.

O crime é permanente, o que implica que o agente passe a manter recurso no “caixa dois”. Assim perdura o crime enquanto o agente mantiver o sistema de “caixa dois” ilícito e indevido. Há um momento consumativo inicial, um momento consumativo final e um período consumativo duradouro, que se interpõe entre aqueles dois momentos. A consumação dá-se no momento consumativo inicial que é aquele em que o agente passa a manter o recurso no “caixa dois”.

A matéria já é objeto da proposta com relação ao novo Código Penal.

Veja-se que a SF PLS 282/2013, de 9 de julho de 2013, inclui o artigo 22 – B da Lei nº 9.504, de 30 de setembro de 1997, para tipificar “o crime de caixa dois” eleitoral. Seu autor foi o Senador Jorge Viana.

Registre-se que o ato de criminalizar o chamado “caixa dois” vem sendo discutido no âmbito do artigo 350 do Código Eleitoral, cujas penas podem chegar até a cinco anos, se o documento for público. Ali se diz que é crime: omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa de que devia ser escrita, para fins eleitorais. É prevista ainda uma pena de pagamento de 3 (três) a 15 (quinze) dias-multa se o documento é particular.

O caixa 2 eleitoral é crime, como dito.

Tem como punição a pena de dois a cinco anos de prisão e multa, de acordo com o artigo 350 do Código Eleitoral Brasileiro, sendo uma forma de falsidade ideológica eleitoral(prestação de informação falsa).

III – O ACORDO PREVISTO NO ARTIGO 28 – A DO CPP

Tem-se o artigo 28 – A do CPP:

Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

I – reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

II – renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

III – prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

IV – pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

V – cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 1º Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 2º O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes hipóteses: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

I – se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

II – se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

III – ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

IV – nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 3º O acordo de não persecução penal será formalizado por escrito e será firmado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e por seu defensor. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 4º Para a homologação do acordo de não persecução penal, será realizada audiência na qual o juiz deverá verificar a sua voluntariedade, por meio da oitiva do investigado na presença do seu defensor, e sua legalidade. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 5º Se o juiz considerar inadequadas, insuficientes ou abusivas as condições dispostas no acordo de não persecução penal, devolverá os autos ao Ministério Público para que seja reformulada a proposta de acordo, com concordância do investigado e seu defensor. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 6º Homologado judicialmente o acordo de não persecução penal, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para que inicie sua execução perante o juízo de execução penal. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 7º O juiz poderá recusar homologação à proposta que não atender aos requisitos legais ou quando não for realizada a adequação a que se refere o § 5º deste artigo. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 8º Recusada a homologação, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para a análise da necessidade de complementação das investigações ou o oferecimento da denúncia. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 9º A vítima será intimada da homologação do acordo de não persecução penal e de seu descumprimento. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 10. Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo de não persecução penal, o Ministério Público deverá comunicar ao juízo, para fins de sua rescisão e posterior oferecimento de denúncia. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 11. O descumprimento do acordo de não persecução penal pelo investigado também poderá ser utilizado pelo Ministério Público como justificativa para o eventual não oferecimento de suspensão condicional do processo. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 12. A celebração e o cumprimento do acordo de não persecução penal não constarão de certidão de antecedentes criminais, exceto para os fins previstos no inciso III do § 2º deste artigo. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 13. Cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo competente decretará a extinção de punibilidade. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 14. No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 deste Código. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

Conforme previsão expressa do art. 28-A do Código de Processo Penal, em não sendo caso de arquivamento da investigação, se o investigado tiver confessado a prática da infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal. O mesmo artigo ressalta que o acordo será proposto, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do delito.

Trata-se de um acordo de não persecução penal.

Não se confunde com a transação penal que se aplica aos crimes de menor potencial ofensiva. Nesses delitos, onde incide o artigo 28 – A do CPP, aplica-se esse acordo de não persecução penal quanto há prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos.

As infrações de menor potencial ofensivo são as contravenções penais e os crimes a que lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa (art. 61 da Lei 9.099/95)

A transação penal é uma forma de despenalização.

Com a transação penal estamos diante de um modelo penal despenalizador, que atua não só quando a pena deixa de ser aplicada, como ainda no perdão judicial, ocorrendo ainda quando a sanção é atenuada quanto a qualidade ou a quantidade da sanção criminal. Tal a lição que se tem da doutrina.

O referido artigo prevê as seguintes condições para o cumprimento do acordo, que poderão ser ajustadas cumulativa e alternativamente: reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, salvo na impossibilidade de fazê-lo; renunciar voluntariamente aos bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime; prestar serviços à comunidade por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços; pagar prestação pecuniária; cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada.

Em resumo, do que se tem da doutrina no Brasil, em Portugal, dos ensinamentos oriundos da doutrina e jurisprudência na Alemanha, extraímos do princípio da proporcionalidade, que tanto nos será de valia para adoção dessas medidas não prisionais, os seguintes requisitos: a) da adequação, que exige que as medidas adotadas pelo Poder Público se mostrem aptas a atingir os objetivos pretendidos; b) da necessidade ou exigibilidade, que impõe a verificação da inexistência de meio menos gravoso para atingimento de fins visados; c) da proporcionalidade em sentido estrito, que é a ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido para constatar se é justificável a interferência na esfera dos direitos dos cidadãos.

É diverso o sursis processual.

O sursis processual não é direito subjetivo do réu, mas faculdade do órgão de acusação, Recurso Especial 318.745/MG, DJ de 24 de março de 2003. A transação penal, própria dos procedimentos sumaríssimos, própria dos Juizados Especiais, é um direito subjetivo do réu. Para outros, o sursis processual é exercício de discricionariedade vinculada pelo Parquet. Seja como for, a suspensão condicional do processo está sujeita em suas condições aos requisitos do artigo 89, § 1º, I, II, III e IV da Lei 9.099/95.

Dada a via da proposta de acordo de não persecução, não há caminho para a transação penal ou sursis processual, oferecido no bojo de denúncia criminal.

Já as hipóteses previstas nos incisos I a V daquele artigo 28 – A do CPP, são obrigatórias e não meramente indicativas, devendo ser aplicadas dentro da devida razoabilidade e nos marcos ali propostos.

Estar-se-á, no presente acordo estudado, diante de um verdadeiro poder-dever que é concedido ao Ministério Público como titular de uma ação penal.

O acordo deverá ser formulado por escrito, como requisito formal.

Trata-se de uma hipótese de direito penal premial.

O art. 28-A, § 2ª, do CPP dispõe as hipóteses em que não será cabível o acordo de não persecução penal: caso seja cabível transação penal; se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas; se o agente tiver sido beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração pelo acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar ou praticados contra mulher por razões da condição de sexo feminino. Aqui estamos diante de hipóteses taxativas que impedem o acordo.

A prestação de serviços à comunidade e a pena pecuniária se inserem entre as penas restritivas de direito.

As penas restritivas de direito são autônomas e substituem as privativas de liberdade(artigo 44 CP), quando: aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena, se o crime for culposo. Aplicam-se ainda se o réu não for reincidente em crime doloso, diante da culpabilidade e antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

O que é reincidência de forma a impedir tal acordo?

A reincidência é uma circunstância agravante da pena que é fator que a agrava, quando não constitui ou qualifica o crime (artigo 61 do Código Penal).

É de se considerar circunstância de um crime todo aquele elemento previsto em lei que não integra o tipo penal, não está previsto como parte da conduta, mas deve subsidiar o agravamento ou abrandamento da pena a ser fixada, caso esteja presente no caso concreto.

A presença das circunstâncias do artigo 61 do Código Penal, em um delito, demonstra um grau maior de reprovação da conduta do delinquente, daí advindo a necessidade de uma pena mais severa em face dele.

Em determinados crimes, o tipo penal pode prever alguma circunstância como elemento do delito, como parte dele, ela será, então, uma circunstância elementar do tipo penal.

Noutros casos, a norma penal, em sua redação, já inclui no tipo uma circunstância como causa à imposição de uma pena mais severa, nessa hipótese se fala em circunstância qualificadora, em crime qualificado.

A doutrina apresenta duas espécies de reincidência: a real, que ocorre apenas quando o agente cumpriu a pena correspondente ao crime anterior, e a ficta, que existe com a simples condenação anterior. Segundo o artigo 63, onde se adotou essa segunda corrente, “verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença, que, no País, ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior”. Para que ocorra a reincidência, com a consequente agravação da pena a ser imposta ao autor de determinado crime, é necessário que já tenha transitado em julgado uma sentença condenatória contra ele proferida no pais ou no estrangeiro, por outro crime (crime antecedente).

A agravante de reincidência prevista no artigo 61, inciso I, para que seja aplicada, exige que tenha trânsito em julgado a anterior sentença condenatória antes do cometimento do segundo crime. Não se caracteriza a reincidência se, na ocasião da prática de novo crime, estiver pendente de julgamento de qualquer recurso sobre o delito anterior, inclusive o extraordinário (RT 503/350).

Entende-se que, para o reconhecimento da reincidência, é indispensável a comprovação da condenação anterior por documento hábil, exigindo-se, daí, a competente certidão cartorária em que conste a data do trânsito em julgado.

Para a homologação do acordo de não persecução penal, será realizada audiência na qual o juiz deverá verificar a sua voluntariedade, por meio da oitiva do investigado na presença do seu defensor, e sua legalidade.

A homologação pelo juiz é ato puramente declaratório e que se traduz em preclusão pro iudicato. Ao não aceitar tal acordo a decisão terá caráter constitutivo negativo.

O termo de acordo, devidamente homologado, servirá de título executivo judicial.

Cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo competente decretará a extinção de punibilidade.

Há, portanto, regras hibridas a considerar, de direito material e de direito processual penal, devendo o instituto se aplicar a partir da vigência da nova lei.

Caso não cumprido o acordo caberá ao Parquet ajuizar ação penal pública incondicionada, que é a regra nos chamados crimes eleitorais, comunicando-se ao magistrado para fins de rescisão, sem que haja condição de aplicação do benefício de sursis processual.

A rescindibilidade do negócio jurídico prescinde de qualquer vício do consentimento ou de incapacidade da pessoa, sendo o seu pressuposto uma lesão.

Por lesão, como ensinou Roberto de Ruggiero (Instituições de direito civil, v. I, 3. ed., tradução de Ary dos Santos, p. 276), deve entender-se não a violação comum e genérica da esfera jurídica alheia, mas uma tão grave desproporção entre a prestação dada ou prometida e a contraprestação recebida ou prometida que origine um iníquo depauperamento de um e o injustificado e desproporcionado enriquecimento do outro. No sentido técnico, existe a lesão nos chamados contratos comutativos, quando a prestação de uma parte corresponde a uma prestação de outra tão gravemente desproporcionada que exceda quaisquer limites toleráveis da livre avaliação dessas partes acerca da vantagem ou do ônus que cada uma promete ou espera no contrato.

III – AS SANÇÕES PREMIAIS

No ensinamento de Miguel Reale, “assim, ao lado das sanções penais, temos sanções premiais que oferecem benefício ao destinatário, como, por exemplo, um desconto ao contribuinte que paga o tributo antes da data do vencimento” (Lições preliminares de direito. 9.ed. São Paulo: Saraiva, 1981, p.75).

A premiação contida na norma, como assume parte da doutrina, não é propriamente uma sanção, mas apenas uma prestação integrante da estrutura do comando legal, ou algo completado por outra norma. Assim se coloca o desconto ao contribuinte como no exemplo acima, ou cláusula contratual que concede desconto ao devedor que pagar antecipadamente, como disse Sílvio de Salvo Venosa (Sanção premial).

O prêmio é um estímulo para o cumprimento da prestação ou de um dever jurídico e não integra o conceito de norma. Ademais, a sanção liga-se à ideia de não prestação, coerção e punição, e a terminologia sanção premial contém uma contradição em seus próprios termos, mas chama a atenção para o seu real conteúdo.

Não estaria no campo da punição, perinorma, mas da endonorma, da hipótese de conduta.

A matéria da sanção premial foi tratada por Cóssio, em sua teoria egológica do direito.

Ali Cóssio, importante jurisfilósofo argentino, estudou o direito não propriamente à luz da norma, como Kelsen, mas da conduta.

Carlos Cóssio, catedrático de Filosofia do Direito, na Universidade de Buenos Aires, fundador e impulsionador da “escola egológica do direito, assim explica o que entende por egologia do ponto de vista jurídico: “Egologia (de ego, eu, e de logos, conhecimento) significa o conhecimento do eu. Para ele, a teoria egológica do direito ´”é a ciência jurídica, precipuamente normativa, porque conhece mediante normas, não porque conhece normas, nem porque as subministra; porém, porque conhece mediante normas a conduta humana em sua interferência intersubjetiva.” Essa teoria procura harmonizar as lições de Husserl (fenomenologia), de Heidegger (existencialismo) e de Kelsen (positivismo).

Partindo da distinção entre ideal jurídico, sociologia jurídica e ciência do direito – “três territórios independentes e inequiparáveis” – concluiu Carlos Cóssio, não obstante, que “o direito não existe só, limpo e puro, sendo direito de fechada e nada mais; porém, que existe especificado em alguma daquelas quatro maneiras (faculdade, prestação, dano e sanção) que são essências específicas relativamente à essência genérica do direito… o ser do direito não está na norma; nela só está o modo de ser; a norma desempenha um papel fundado, mas constitutivo. Para saber o que é direito e o que não o é, não precisamos recorrer a nenhuma norma jurídica. Ao jurista basta encontrar-se com uma conduta em interferência intersubjetiva para ter a certeza apodítica de que se encontrou com o objeto próprio de seu interesse teórico (Teoría de la Verdad Juridica, 1954, pág. 138). É considerado uma réplica a Kelsen que reduziu o direito à norma, minimizando a conduta, enquanto a teoria egológica é “a única concepção jurídica que sabe o que fazer com as normas e o que fazer com a conduta, sem fazer perder a sua normatividade às primeiras, nem fazer perder a sua efetividade à segunda. Ambas se ubicam com unidade na mesmidade da conduta, desde que se viu que a conduta se integra com o conhecimento de si mesmo e que é normativa a natureza desse como pensamento.

A essência da norma jurídica, que é o gênero, consiste em ser um juízo: da norma jurídica, espécie de daquele, é ainda um juízo, mas um juízo disjuntivo.

Este juízo, segundo Arnaldo Vasconcelos (Teoria da Norma Jurídica, 5ª edição, pág. 149) assim se expressa:

– Dado H, deve ser P, ou

Dado ñp, deve ser S.

Daí surgem três características das normas jurídicas: a bilateralidade, a disjunção e a sanção.

BILATERALIDADE

O direito é relação jurídica.

Direitos e obrigações são termos recíprocos, de implicação mútua.

DISJUNÇÃO

A norma se expressa na forma de um juízo composto de duas partes. Numa delas, enuncia-se a prestação como resultado desejado; na outra, a sanção que será a decorrência da não realização daquele objetivo.

Na teoria egológica de Carlos Cóssio, as duas partes enunciativas da norma se integram mediante a disjuntiva ou, compondo uma estrutura única e indissociável. Dado H, deve ser P, ou dado ñP, deve ser S.

Desta forma a norma jurídica apresenta estrutura disjuntiva simplesmente porque apenas desse modo poderá traduzir as possibilidades contempladas nos momentos distintos da endonoma (a prestação) e da perinorma (a sanção). A situação coexistencial (H) e a não-prestação (ñP) constituem pressupostos de fato que colocam, de maneira alternativa, as possibilidades da prestação (P) e da sanção (S). Essas possibilidades se expressam pelo verbo dever ser, porquanto só assim se poderá figurar a liberdade que se efetiva na conduta.

As possibilidades contempladas nas distintas partes da norma se dirigem, a primeira, ao devedor, e a segunda, ao credor. Em razão da intersubjetividade do Direito, a liberdade, que se distingue, é a de ambas as partes da relação jurídica.

No seu juízo disjuntivo, Cóssio disse que norma e direito não se identificam, sendo este a conduta humana em sua interferência intersubjetiva. Assim se diz que é uma conduta compartida, e aquela, o modo de pensamento capaz de pensar referida norma.

A teoria egológica atribui à norma a finalidade de enunciar, como devendo-ser, uma conduta, ou melhor, de representar uma conduta em seu dever-ser. Cóssio (La teoria egológica del Derecho y el Concepto Jurídico de liberdad, pág. 741) demonstrou, através de argumentos de ordem diversa, que a tese imperativista não é a correta interpretação do Direito.

Para Cóssio uma norma é estritamente uma significação.

No plano vivencial ou noético – o das intuições puras – tem-se que o juízo e a norma são formalizáveis, reduzíveis a formas. Para o juízo teríamos a forma simbólica “ S é P e, para a norma, “Dado S deve ser P”.

Questão aberta para a teoria egológica da norma está para se saber se na estrutura disjuntiva dela há lugar para a sanção premial. Estaria na endonorma ou na perinorma?

Bem resumiu Arnaldo Vasconcelos (obra citada, pág. 89) que o prêmio, decorrente que é de uma conduta lícita, não poderia estar senão na endonorma, a saber, no enunciado da prestação. A norma contempla uma disjunção, uma alternativa. Assim o prêmio não poderia ser resultante de não-prestação ou ilícito.

IV – CONCLUSÕES COM RELAÇÃO AO NOVO ARTIGO 28 – A DO CPP

Tem-se então do novo artigo 28 – A do CPP:

Artigo 28-A, inciso III e IV, e §§§ 5º, 7º.

*Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado

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