I - O FATO
Segundo o site do Estadão, em 18 de junho do corrente ano, os Ministérios Públicos do Rio e de São Paulo deflagraram na manhã do mesmo dia a operação Anjo, e prenderam preventivamente o ex-assessor parlamentar Fabrício Queiroz em Atibaia, no interior de São Paulo. A mulher de Queiroz, Márcia Oliveira de Aguiar, também é alvo de mandado de prisão, no Rio. A operação mira ainda o servidor da Assembleia Legislativa do Rio Matheus Azeredo Coutinho, os ex-funcionários da casa Luiza Paes Souza e Alessandra Esteve Marins e o advogado Luis Gustavo Botto Maia.
Contra outros suspeitos de participação no esquema, a Justiça fluminense decretou medidas cautelares que incluem busca e apreensão, afastamento da função pública, o comparecimento mensal em Juízo e a proibição de contato com testemunhas.
A operação está relacionada ao inquérito sobre as 'rachadinhas' no gabinete do filho do presidente Flávio Bolsonaro à época em que era deputado estadual.
Autos do procedimento de investigação criminal aos quais o Estado de São Paulo, consoante edição de 19 de janeiro de 2019, teve acesso mostram que a investigação sobre a movimentação financeira de Fabrício Queiroz, ex-assessor de Flávio Bolsonaro (PSL-RJ), foi iniciada há seis meses e tem como foco de apuração a suspeita de prática de lavagem de dinheiro ou "ocultação de bens, direitos e valores" no gabinete do então deputado estadual - hoje senador eleito -
Os promotores investigavam as movimentações financeiras atípicas, descritas em um relatório do Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf), do policial militar da reserva Fabrício Queiroz, ex-assessor parlamentar de Flávio e amigo de Jair Bolsonaro desde 1984. Entre janeiro de 2016 e janeiro de 2017, a conta bancária do funcionário - que atuava como motorista e segurança de Flávio na Alerj - movimentou R$ 1,2 milhão.
Queiroz, como se sabe, foi identificado em relatório do Coaf (Conselho de Controle de Atividades Financeiras) como responsável por movimentações financeiras no valor de R$ 1,2 milhão --incompatível com seu patrimônio e ocupação profissional no ano analisado.
Foram 176 saques em espécie de sua conta (cinco deles no mesmo dia) num total de mais de R$ 300 mil. Houve repasses de oito funcionários ou ex-funcionários ligados ao gabinete do então deputado estadual. A mulher e duas filhas do ex-assessor são citadas no relatório, que registra, ainda, depósito de R$ 24 mil em favor da atual primeira-dama, Michelle Bolsonaro.
Uma das filhas, Nathalia, trabalhou para Flávio antes de ser contratada pelo gabinete de Jair Bolsonaro, na época deputado federal pelo PSC. Como revelou o jornal a Folha ela atuava como personal trainer no mesmo período.
No caso tem-se o que disse o jornal O Globo, em sua edição de 20 de dezembro de 2019:
"O Ministério Público do Rio (MP-RJ) suspeita que o senador Flávio Bolsonaro (sem partido-RJ) tenha injetado recursos ilícitos não declarados no total de R$ 2,27 milhões na compra de dois imóveis e em sua loja de chocolates. No pedido que embasou mandados de busca e apreensão cumpridos na quarta-feira, o MP argumenta que essas operações, em 2012 e entre 2015 e 2018, foram uma tentativa de camuflar verbas obtidas com um esquema de "rachadinhas" em seu antigo gabinete."
II - AS "RACHADINHAS"
Recentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ) autorizam o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf) a repassar informações bancárias a autoridades com poderes de investigação, mesmo sem uma decisão judicial prévia. Além disso, a lei que criou o Coaf determina que o órgão, hoje ligado ao Ministério da Justiça, encaminhe dados de movimentações financeiras suspeitas a autoridades, também sem a quebra judicial do sigilo. Portanto, em tese, não é ilegal o Ministério Público do Rio de Janeiro ter acesso aos dados financeiros do ex-deputado estadual Flávio Bolsonaro.
O caso envolve o que chamam de "rachadinha", algo espúrio, que se amolda ao crime de peculato, previsto no artigo 312 do CP. Os vencimentos dos servidores envolvidos, à disposição de um parlamentar, são altíssimos, e são objeto de remanejamento pelos políticos que os nomeiam.
Pratica o peculato o servidor que se apropria de dinheiro embora pretenda devolvê-lo por ocasião da prestação de contas.
Pressuposto do crime é o fato de que o agente tenha a posse legítima de coisa móvel(dinheiro, valor ou qualquer outro bem). Não é a posse civil bastando a detenção.
Se o sujeito ativo não tiver a posse estamos diante de peculato-furto, previsto no artigo 312, § 1º, do Código Penal.
A posse da coisa, poder de disposição, deve resultar do cargo, sendo indispensável uma relação de causa e efeito entre o cargo e a posse.
A conduta deve recair sobre os objetos móveis enumerados pela lei penal. Se não for assim estar-se-ia perante uma conduta atípica.
São condutas típicas para efeito do crime de peculato: apropriação ou desvio, podendo o tipo configurar-se mediante o dolo específico, principalmente com relação ao peculato-desvio.
Apropriar-se significa assenhorear-se da coisa móvel, passando dela a dispor como se fosse sua.
Desviar é dar à coisa destinação diversa daquela em razão de que foi-lhe entregue ou confiada ao agente.
O feito poderá traçar responsabilidades pelo crime de peculato, lavagem de dinheiro e ainda organização criminosa.
III - A LAVAGEM DE DINHEIRO
Há, na lavagem de dinheiro a prática de operações concatenadas de ocultação, dissimulação e integração, sendo que esta última constitui última etapa da lavagem, com o emprego dos bens, com aparência de legítimos, no sistema produtivo, por intermédio da criação, aquisição, dentro de negócios jurídicos que seriam chamados de lícitos. Isso revela as proporções do chamado crime organizado. Negócios como a compra de imóveis, barcos, investimentos em comércio de artes são hábeis para dissimular ganhos ilícitos com a criminalidade que envolve os crimes antecedentes
O Ministério Público Federal confirmou recentemente que a atribuição para investigar a suposta lavagem de dinheiro cometida pelo senador Flávio Bolsonaro (Republicanos-RJ) em transações imobiliárias é do Ministério Público do Rio de Janeiro. A decisão foi tomada no dia 8 pela 2ª Câmara de Coordenação e Revisão.
Na ocasião, o colegiado analisou o parecer do procurador Sérgio Pinel, do RJ, que avaliou não haver nos autos elementos que atraiam a atribuição federal para apurar, processar e julgar os eventuais delitos.
Pinel corrobora em seu parecer as suspeitas levantadas pela Promotoria fluminense na compra e venda de três imóveis na zona sul carioca. Ele escreveu, porém, que a atribuição seria federal apenas se houvesse evidência de evasão de divisas nas transações que envolveram uma offshore no Panamá.
"Os crimes de lavagem de dinheiro cometidos com a contribuição de empresas no exterior, em geral, são mais complexos, ao passo que, no presente caso, por mais paradoxal que possa parecer, os possíveis crimes foram praticados sem qualquer sofisticação, tendo os supostos agentes criminosos comprado imóveis em nome próprio", escreveu o procurador.
O declínio de competência ocorre após a PF afirmar em relatório de um inquérito eleitoral, distinto do conduzido por Pinel, não ter visto sinais de lavagem de dinheiro nas operações imobiliárias de Flávio. A Câmara também deve analisar em breve o arquivamento desta investigação.
A competência da Justiça Federal será estabelecida quando o crime de lavagem afetar o sistema financeiro nacional ou a ordem econômica-financeira, o que seria o caso quando houver concurso com o crime financeiro ou com o crime contra a ordem econômico-financeira.
Acentue-se que ¨o legislador reservou uma parcela dessa competência em favor da Justiça Estadual, residual, porém, especifica para o processamento e julgamento dos crimes de ocultação de bens, direitos e valores provenientes de outros delitos antecedentes que não guardam vinculação primária com a competência atribuída à Justiça Federal. Além de aplicar o princípio da autonomia dos processos, a lei não quer criar a vis attractiva para a Justiça Federal e deixa isto bem claro ao estabelecê-la quando o crime antecedente for de competência da Justiça Federal. A contrario sensu, quando o crime antecedente não for da competência da Justiça Federal, e desde que não configurada alguma das hipóteses elencadas na letra a(art.2º, III) será competente a Justiça Estadual.
IV - UM EVENTUAL CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA E A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL
Salvo se for comprovada a existência de delito que suscite a competência da Justiça Comum Federal, por conta do artigo 109, IV, da Constituição, a competência será da Justiça Comum Estadual do Estado do Rio de Janeiro. Digo isso, caso se entenda que haja crime previsto na Lei nº 8.137/90, envolvendo delito contra a ordem tributária, se for o caso de evasão de dados sobre o imposto de renda.
Para o caso de incidência da competência da Justiça Federal, trago o que se lê de reportagem do jornal O Globo, em 22 de dezembro do corrente ano, na medida em que poderia haver crime contra a ordem tributária, previsto na Lei nº 8.137/90 com fraude ao imposto de renda, tributo federal.
"Além de receber quase o dobro dos lucros da Bolsotini Chocolates e Café em relação a seu sócio, o senador Flávio Bolsonaro (sem partido/RJ) declarou uma retirada de valores 82% acima do que a própria empresa relatou à Receita Federal, segundo investigação do Ministério Público do Rio. De acordo com o MP-RJ, Flávio disse ter retirado R$ 793,4 mil de receita nos três primeiros anos de atividade da loja de chocolates, inaugurada em 2015. Só que a própria Bolsotini informou, em declarações de informações socioeconômicas e fiscais (DEFIS) relativas ao Simples nacional, que Flávio obteve, na verdade, R$ 435,6 mil no período. Segundo o MP, a Bolsotini não apresentou declaração de Imposto de Renda na mesma época. A investigação também aponta divergências nas retiradas de Alexandre Santini, responsável por metade da sociedade com Flávio Bolsonaro. De acordo com os documentos, Santini declarou lucros de R$ 288,9 mil, valor mais de R$ 24 mil abaixo da transferência que a Bolsotini informou à Receita Federal. Considerando os valores efetivamente retirados pelos dois sócios, o MP conclui que Flávio obteve quase R$ 500 mil a mais do que Santini nos três anos iniciais de atividade da loja. O valor equivale à cota de participação que deveria ter sido paga por Santini na empresa. Por outro lado, o MP não identificou aportes do sócio de Flávio até o fim de 2018. Os investigadores citam a "inexplicável desproporção na distribuição de lucros" da Bolsotini, "associada à coincidência do valor da diferença paga" a Flávio Bolsonaro em relação a seu sócio, para reforçar a suspeita de que Santini "possa ter figurado inicialmente nos contratos como 'laranja'".
Nesse caso, aplicar-se-ia a Súmula 122 do STJ, no seguinte sentido:
Compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do art. 78, II, a, do Código de Processo Penal. Referência: CPP, art. 78, II, a, e III.
V - HOUVE CRIME DE FAVORECIMENTO PESSOAL?
Ainda segundo o Estadão, em 18 de junho de 2020, o delegado da Polícia Civil de São Paulo que efetuou a prisão de Fabrício Queiroz, Oswaldo Nico Gonçalves, disse ao Estadão que o ex-assessor do senador Flávio Bolsonaro afirmou, ao ser detido, que iria se entender com a Justiça. Queroz foi preso às 6 horas desta quinta-feira, 18, em uma imóvel em Atibaia, no Interior de São Paulo, que pertence, segundo a Polícia Civil do Rio, ao advogado da família Bolsonaro, Frederick Wassef. A operação foi coordenada pelo Ministério Público do Rio e executada pela polícia e pelo MP de São Paulo.
Queiroz estava há mais de um ano no imóvel, segundo infomou à Polícia Civil um caseiro que vive em uma edícula do imóvel, ainda segundo Gonçalves.
Prevê o artigo 348 do Código Penal conduta de ¨auxiliar a subtrair-se à ação de autoridade pública, o autor de crime a que é cominada pena de reclusão.¨
Trata-se de crime de menor potencial ofensivo, sendo hipótese, se for o caso, de aplicação do benefício de transação penal.
No favorecimento pessoal, previsto no artigo 348 do Código Penal, a ajuda é direta à pessoa como tal. É um auxílio que se destina à pessoa que praticou o crime, subtraindo-a à ação da autoridade.
É mister que subsista a punibilidade do crime anterior, não se tipificando o artigo 348 se o favorecido é penalmente irresponsável ou está extinta a punibilidade(RT 604/415). De outra sorte, é importante acentuar que se o agente dá abrigo em sua casa a um procurado pela polícia, ainda que não condenado, pode ficar sujeito às penas do favorecimento pessoal desde que se aguarde a condenação. O delito anterior cometido necessita ser juridicamente viável, é preciso ter potencialidade de provocar a condenação de alguém. Há o entendimento de que a punibilidade do crime precedente é outro pressuposto do crime de favorecimento pessoal, sendo indispensável que seja punível à época do favorecimento, embora não seja necessário que já tenha sido reconhecido por sentença criminal e tampouco que o próprio criminoso já esteja sendo perseguido. Isso porque o favorecimento tanto pode ocorrer antes como depois do julgamento do crime precedente.
Para a configuração do crime é necessário o auxílio material, pois a mera mentira para iludir investigações não configura o crime. Na lição de Nelson Hungria(Comentários ao Código Penal, volume IX, Rio de Janeiro, Forense, 1958, pág. 506) para a caracterização de tal delito, não é preciso, sequer, que, no momento, a autoridade esteja procurando o criminoso, pois: "Basta que, mais cedo ou mais tarde, o favorecido tenha de ser alçado pela autoridade como criminoso".
Ainda para configurar-se o crime de favorecimento pessoal é indispensável que o auxílio seja prestado após o primeiro delito ter-se consumado, depois que alguém praticou o injusto, buscando-se esconder-se, fornecendo-se a ele o abrigo necessário.
O sujeito ativo do crime pode ser qualquer pessoa com exceção do coautor do delito precedente. Aquele que praticou o crime ou concorreu de qualquer modo para a sua prática, responde pelo crime cometido, não pelo favorecimento. Na lição de Heleno Cláudio Fragoso(Lições de direito penal, volume II, Rio de Janeiro, Forense, 5ª edição, pág. 521) o coautor somente responderá pelo crime se visou exclusivamente beneficiar outros partícipes. De toda sorte, já se entendeu que não pode o crime ser praticado pelo coautor(RT 512/358).
O elemento subjetivo é o dolo genérico.
Há figura privilegiada, no artigo 348 do Código Penal, parágrafo primeiro, se ao crime do favorecido não é cominada pena de reclusão, quando a pena será de detenção de quinze dias a três meses e multa.
Incide isenção da pena, prevista no artigo 348, parágrafo segundo do Código Penal se quem presta o auxílio é ascendente, descendente, cônjuge ou irmão do criminoso. No mesmo sentido temos o tratamento com relação a companheiro, à vista do que dispõe a Constituição, e ainda ao filho adotivo, como revela Heleno Cláudio Fragoso(obra citada). Há uma incidência de uma escusa absolutória(imunidade absoluta).
Discute-se se o defensor do réu pode cometer o crime.
Paulo José da Costa Jr(Comentários ao código penal, volume III, Saraiva, 2ª edição, pág. 572. à luz das lições de Manzini, acentua que ele poderá incorrer no crime como sujeito ativo. Por sua vez, Heleno Cláudio Fragoso(obra citada, pág.521) entendeu que o crime de favorecimento pessoal pode ser praticado inclusive pelo advogado do réu, quando, por exemplo, informe o cliente da emissão de um mandato de captura, aconselhando-o a ocultar-se. Lembra, para tanto, a lição de Manzini, no sentido de que a defesa deve iluminar e não fraudar a justiça. Constitui ela defesa do direito e não do crime.
O certo é que na jurisprudência encontra-se exemplo no sentido da atipicidade da conduta do advogado que incentiva réu a fugir a fim de subtrair-se à ação de autoridade policial, pois o núcleo auxiliar deixa claro que só interessa à configuração do crime a participação física, material, sendo irrelevante a participação moral(TACrSP, RT 721/432). Porém, já se entendeu que configura crime, em tese, a ação do advogado que proporciona a fuga de seu constituído, condenado definitivamente, levando-o em seu veículo quando este encontrava-se em casa, cercada por policiais, aguardando a chegada de cópia de mandato de prisão(RJDTACr 27/240). Por sua vez, o TRF - 4ª Região, no julgamento do HC 53.391 - RS, Relator Fábio Bittencourt da Rosa, DJ de 3 de dezembro de 1997, entendeu que não comete o crime de favorecimento pessoal a advogada que não auxilia o Oficial de Justiça a citar seu cliente em ação penal, porque o delito em análise pressupõe ajuda ao infrator para evitar sua prisão e não auxílio para dificultar a sua citação.
*Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado
