Um caso concreto de suspensão de mandato parlamentar

Um caso concreto de suspensão de mandato parlamentar

Rogério Tadeu Romano*

19 de outubro de 2020 | 09h00

Rogério Tadeu Romano. FOTO: ARQUIVO PESSOAL

I – O FATO
Para o jornal O Globo, em 16 de outubro de 2020, o flagrante do senador Chico Rodrigues (DEM-RR) com dinheiro vivo na cueca gerou um impasse no Senado. A maioria dos senadores repudiou o afastamento do parlamentar por decisão monocrática do ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Luís Roberto Barroso, vendo a decisão como uma interferência indevida do Judiciário.

A par do caso de que era caso de flagrante delito, situação que comporta tal possibilidade de prisão cautelar de caráter administrativo, a ser submetida em prazo constitucional, a casa legislativa competente, julgou por bem o ministro de afastar o senador do exercício do cargo por certo tempo.

Ainda segundo aquele periódico, em 15 de outubro do corrente ano, “o ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Luís Roberto Barroso determinou, nesta quinta-feira (15), que o senador Chico Rodrigues (DEM-RR) seja afastado do cargo por 90 dias. O político foi alvo de busca e apreensão autorizada pelo ministro na quarta.” A determinação do ministro Barroso deve ser enviada ao Senado, ao qual cabe a palavra final sobre o afastamento do parlamentar.

Consoante se disse naquela reportagem, “o senador foi alvo de operação da Polícia Federal autorizada pelo STF e deflagrada na quarta-feira (14) em Roraima. Durante as buscas, o político foi flagrado com dinheiro na cueca.”

A Polícia Federal, na representação ao STF, chegou a pedir a prisão preventiva do senador, além do afastamento do cargo. A Procuradoria-Geral da República (PGR) se manifestou pela prisão domiciliar com monitoramento eletrônico e a proibição de que Rodrigues se comunique com outros investigados.

O ministro Barroso rejeitou as duas modalidades de prisão, e definiu apenas o afastamento do mandato e a proibição de comunicação entre Rodrigues e os investigados.

II – A MEDIDA CAUTELAR PENAL DIVERSA DA PRISÃO PARA PARLAMENTAR
Mais uma vez, o Senado Federal, diante de uma medida cautelar diversa da prisão decretada pelo Supremo Tribunal Federal, é chamado a se manifestar.

O artigo 319 do Código de Processo Penal traz o rol das medidas cautelares, alternativas à prisão, podendo significar uma mudança de mentalidade dos operadores do direito, como disse Guilherme de Souza Nucci (Prisão e liberdade, pág. 82), e também para o quadro prisional brasileiro. Muitos acusados, assim, merecem algum tipo de restrição de sua liberdade, pelo fato de estarem respondendo a processo-crime, em virtude da prática de crime grave, não precisam, necessariamente, seguir para o cárcere fechado. Por vezes, medidas alternativas serão suficientes para atingir o desiderato de mantê-lo sob o controle e vigilância.

Como tal, os requisitos para a decretação das medidas cautelares, inerentes ao artigo 319 do CPP, estão previstos no artigo 282, I e II, do CPP: a) necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou instrução criminal e para evitar a prática de infrações penais; b) adequação da medida a gravidade do crime, circunstâncias de fato e condições pessoais do acusado.

O artigo 319 do Código de Processo Penal permite, em sede penal, a incidência à tutela cautelar, ao poder cautelar próprio que é emanado da Constituição.

O Código de Processo Penal define o recolhimento como medida “diversa da prisão”.

No artigo 319 do CPP observa-se que há a medida de recolhimento domiciliar, no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalhos fixos.

A medida cautelar repete a figura do regime aberto, na modalidade de prisão albergue domiciliar. Neste caso, o condenado deve recolher-se à sua casa todos os dias, no período noturno, bem como nos dias de semana e dias de folga.

A ele estão submetidos todos, inclusive aqueles que exercem um mandato parlamentar.

Por ser eleito pelo povo, o parlamentar não está acima da lei. Ele não está submetido a decisão apenas por seus pares. Ele, parlamentar, como todos, estão sujeitos ao crivo do Poder Judiciário seja em sede de medidas cautelares ou ainda executivas que se seguirem a uma eventual condenação, situação essa cuja execução independe do crivo do Parlamento.

Assim, é um sofisma entender que o parlamentar por ser deputado ou senador, eleito pelo povo, não pode vir a sofrer a medida de suspensão de sua função pública prevista no artigo 319 do Código de Processo Penal

Sofismo ou sofisma significa um pensamento ou retórica que procura induzir ao erro, apresentada com aparente lógica e sentido, mas com fundamentos contraditórios e com a intenção de enganar.

Em parecer enviado ao Supremo, o ex-procurador-geral da República, Rodrigo Janot, manifestou-se contra a necessidade de autorização pelo Congresso para a aplicação de medidas cautelares contra parlamentares, como o afastamento temporário de suas funções. Para ele, essas medidas no processo penal possuem caráter acessório e visam a garantir efetividade de ações principais.

A manifestação foi dada na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5526 proposta pelos partidos Progressista (PP), Social Cristão (PSC) e Solidariedade (SD).

Por conferirem tratamento especial perante o Estado, no que toca ao sistema penal e processual penal –ou seja, por significarem tratamento distinto do aplicável aos demais cidadãos–, os preceitos constitucionais que asseguram prerrogativas parlamentares devem ser interpretados de forma restritiva, sustenta.

De acordo com Rodrigo Janot, o próprio texto constitucional prevê a possibilidade de o Judiciário exercer poder cautelar.

Ele explicou que o artigo 5º, inciso XXXV, ao dispor que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, assegura tutela jurisdicional adequada e concede a magistrados poderes para evitar que o provimento jurisdicional final perca utilidade.

“Não faria sentido que a Constituição reputasse direito fundamental o acesso à via judicial, impondo que pedidos sejam apreciados em prazo razoável, para que a solução oferecida pelo provimento jurisdicional fosse inócua, inútil, dada a impossibilidade de assegurá-la com medidas cautelares”, afirma o procurador-geral.

Para Rodrigo Janot, a determinação judicial de afastamento provisório do exercício de mandato parlamentar constitui medida que, apesar de excepcional, não se equipara à decretação de prisão cautelar, razão pela qual não incide sobre ela a garantia da incoercibilidade pessoal relativa do artigo 53, parágrafo 2º, da Constituição.

O então procurador-geral alertou que “submeter medidas cautelares do sistema processual penal a crivo da casa legislativa, quando deferidas contra membros do Congresso Nacional, malferiria o princípio da inafastabilidade da jurisdição, ofenderia o princípio da isonomia e fragilizaria indevidamente a persecução criminal”.

Ele observa que “seria ampliação indevida do alcance das imunidades parlamentares, com manejo de ação de controle concentrado de constitucionalidade para instituir procedimento absolutamente novo, não previsto pelo constituinte de 1988”.

Alguns entendem que deve haver aplicação de analogia, na análise do caso, com a norma que proíbe a prisão de parlamentar a não ser em prisão em flagrante.

Tem-se da lição de José Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo”, p. 535/536, item n. 15, 30ª ed., 2008, Malheiros):“‘Quanto à prisão’, estatui-se que, salvo flagrante de crime inafiançável, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos dentro do período que vai desde a sua diplomação até o encerramento definitivo de seu mandato por qualquer motivo, incluindo a não reeleição. Podem, pois, ser presos nos casos de flagrante de crime inafiançável, mas, nesse caso, os autos serão remetidos, dentro de 24 horas, à Câmara respectiva, para que, pelo voto da maioria (absoluta) de seus membros, resolva sobre a prisão (art. 53, § 2º, EC-35/2001). Convém ponderar a respeito da questão da afiançabilidade de crime, hoje importante, diante do disposto no art. 5º, LXVI, segundo o qual ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança. Se o crime fora daqueles que admitem liberdade provisória, o tratamento a ser dado ao congressista há de ser idêntico ao dos crimes afiançáveis, ou seja: ‘vedada a prisão’.

Rememoro que os parlamentares, segundo a Constituição, desde a diplomação “não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável” e, mesmo nesta hipótese, caberá à Câmara dos Deputados ou ao Senado Federal “resolver” sobre a manutenção ou não da prisão do parlamentar (art. 53, § 2º).

Veja-se o caso Aécio Neves.

Por maioria de votos, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), em sessão realizada no dia 26 de setembro de 2017, no julgamento de agravo na Ação Cautelar (AC) 4327, determinou a suspensão das funções parlamentares do senador Aécio Neves (PSDB-MG), denunciado pela Procuradoria-Geral da República (PGR) pela suposta prática dos crimes de corrupção passiva e obstrução de investigação de infração penal que envolva organização criminosa. Segundo a decisão, o senador também fica obrigado a cumprir recolhimento domiciliar noturno, além de estar proibido de contatar outros investigados por qualquer meio e de se ausentar do país, com entrega de passaporte. Por unanimidade, foi negado o pedido de prisão preventiva.

Posta em Plenário a matéria, a maioria dos ministros entendeu que o STF pode impor as chamadas medidas cautelares aos parlamentares, mas que a decisão será remetida em até 24 horas para Câmara ou Senado na hipótese de a medida cautelar impossibilitar, direta ou indiretamente, o exercício regular do mandato.

A decisão sobre quais dessas medidas serão submetidas ao Congresso será do próprio STF, caso a caso. Ao receberem uma medida cautelar do STF, deputados ou senadores decidirão, pelo voto da maioria de seus membros, sobre a aplicação da medida.

A solução foi construída ao final do julgamento, após o voto da presidente da Corte, Cármen Lúcia.

Ela acolheu sugestão do ministro Celso de Mello de submeter ao Congresso todas as decisões do STF sobre parlamentares que impossibilitem – direta ou indiretamente – o regular exercício do mandato.

Segundo a Agência Senado, o Plenário tornou sem efeito, no dia 17 de outubro de 2017, a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) que havia afastado do mandato e determinado o recolhimento noturno do senador Aécio Neves (PSDB-MG). Foram 44 votos contra e 26 a favor das medidas cautelares impostas pela Primeira Turma da Corte. Houve ainda 9 ausências, sem contar o próprio Aécio, que estava com o mandato suspenso e não podia votar. A Constituição exige que a decisão seja tomada por maioria absoluta, pelo menos 41 votos.

Houve para o caso uma construção normativa feita no sentido de densificar a norma jurídica.

Dentro da metódica jurídica normativo-estruturante, são componentes da norma, o programa normativo e o domínio normativo. O programa normativo, como informou J. J. Gomes Canotilho(Direito Constitucional e teoria da Constituição, 4ª edição, pág. 1179), é o resultado de um processo parcial de concretização assente fundamentalmente na interpretação do texto normativo. O setor normativo é o resultado do segundo processo parcial de concretização fulcrado sobretudo na análise dos elementos empíricos(dados reais, dados da realidade).

Com isso, tem-se o método estruturante, na concretização da Constituição(que se traduz num processo de densificação de regras e princípios constitucionais), que vai do texto da norma para uma norma concreta, na tentativa de descobrir uma norma de decisão.

Densificar uma norma significa preencher, complementar e precisar o espaço normativo de um preceito constitucional, especificamente carecido de concretização, a fim de tornar possível a solução, por esse preceito, dos problemas concretos enfrentados pelo intérprete. Densifica-se um espaço normativo (preenche-se uma norma) para tornar possível a sua concretização e a consequente aplicação de um caso concreto.

Mas uma norma jurídica adquire verdadeira normatividade quando com a “medida de ordenação”, nela contida se decide um caso jurídico, ou seja, quando o processo de concretização se completa através de sua aplicação, como anotou Canotilho(obra citada pág. 1184), ao caso jurídico a decidir: a) a criação de uma disciplina regulamentadora ; b) através de uma sentença ou decisão judicial; c) através da prática de atos individuais pelas autoridades. Com isso uma norma jurídica que era potencialmente normativa ganha uma normatividade atual e imediata através de sua passagem a norma de decisão, que regula concreta e vinculativamente o caso carecido de solução normativa. Estamos diante de uma norma de decisão.

O mundo do direito mais uma vez se convola com a política. Para Rui Barbosa a fronteira entre eles é tênue.

Resta saber qual será o destino a ser dado ao caso pela Casa Legislativa.

*Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado

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