Um caso concreto de queixa subsidiária

Um caso concreto de queixa subsidiária

Rogério Tadeu Romano*

14 de janeiro de 2022 | 11h00

FOTO: DIDA SAMPAIO/ESTADÃO

I – O FATO

A secretária de Gestão do Trabalho e da Educação na Saúde, Mayra Pinheiro, conhecida como ‘capitã cloroquina’ acionou o Supremo Tribunal Federal mais uma vez contra a cúpula da CPI da Covid, imputando suposta violação de sigilo funcional ao presidente do colegiado, Omar Aziz, o vice, Randolfe Rodrigues, e o relator, Renan Calheiros.

A aliada do presidente Jair Bolsonaro ainda acusa os parlamentares de violência psicológica contra a mulher, dizendo que foi vítima de ‘discriminação’ e ‘perseguição’ por defender o ‘tratamento precoce’ – uso de medicamentos sem comprovação científica contra a covid-19.

Trata-se de uma queixa-crime subsidiária ajuizada em face de cometimento do crime tipificado no artigo 325 do CP em decorrência de violação de sigilo funcional, agravada pelo descumprimento de ordem judicial, a tipificar o crime descrito no art. 325 do Código Penal, bem como pela prática do delito previsto no art. 147-B do Código Penal.

Dispõe o art. 29 do Código de Processo Penal: Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal. Na mesma linha, estatui o art. 100, § 3º do Código Penal: A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido. § 3º -A ação de iniciativa privada pode intentar-se nos crimes de ação pública, se o Ministério Público não oferece denúncia no prazo legal. Em relação aos crimes cometidos contra a honra de funcionário público, propter officium, o C. Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 714 em cujo verbete se lê: É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções.

Disse a querelante que “o eminente Ministro Ricardo Lewandowski, Relator daquele feito, exarou, na Medida Cautelar em Mandado de SEGURANÇA nº 37.963-DF, ORDEM DE FORMA CLARA E EXPRESSA, DETERMINANDO QUE O MATERIAL ARRECADADO COM A QUEBRA FOSSE MANTIDO SOB RIGOROSO SIGILO, COM EXPRESSA VEDAÇÃO DE SUA DIVULGAÇÃO. Lê-se na ordem judicial, dirigida aos representados: Não se pode ignorar, todavia, que o material arrecadado poderá compreender informações e imagens que dizem respeito à vida privada da impetrante e de terceiras pessoas, razão pela qual advirto que os dados e informações concernentes a estas deverão permanecer sob rigoroso sigilo, sendo peremptoriamente vedada a sua utilização ou divulgação. No mais, mesmo quanto às informações que digam respeito à investigação –não sendo, pois, de cunho privado -, estas deverão ser acessadas apenas por Senadores da República, integrantes da Comissão Parlamentar de Inquérito, e pela própria impetrante e seus advogados, só podendo vir a público, se for o caso, por ocasião do encerramento dos trabalhos, no bojo do relatório final, aprovado na forma regimental. Saliento, por oportuno, que o próprio Regimento Interno do Senado Federal revela preocupação no tocante ao sigilo de documentos por parte de suas comissões, verbas: “Art. 144. Quanto ao documento de natureza sigilosa, observar-se-ão, no trabalho das comissões, as seguintes normas: I -não será lícito transcrevê-lo, no todo ou em parte, nos pareceres e expediente de curso ostensivo; II -se houver sido encaminhado ao Senado em virtude de requerimento formulado perante a comissão, o seu Presidente dele dará conhecimento ao requerente, em particular; III -se a matéria interessar à comissão, ser-lhe-á dada a conhecer em reunião secreta; IV -se destinado a instruir o estudo de matéria em curso no Senado, será encerrado em sobrecarta, rubricada pelo Presidente da comissão, que acompanhará o processo em toda a sua tramitação; V -quando o parecer contiver matéria de natureza sigilosa, será objeto das cautelas descritas no inciso IV. Parágrafo único. A inobservância do caráter secreto, confidencial ou reservado, de documentos de interesse de qualquer comissão sujeitará o infrator à pena de responsabilidade, apurada na forma da lei” (grifei). […] Em face do exposto, indefiro o pedido de concessão de liminar, com as ressalvas acima declinadas quanto ao trato dos documentos confidenciais, bem como à proteção de elementos de natureza eminentemente privada, estranhos ao objeto da investigação, concernentes à impetrante ou a terceiras pessoas, os quais deverão permanecer cobertos por rigoroso sigilo, sob as penas da lei. (Doc junto) De forma abusiva, sem respeito algum para com a Suprema Corte, com o indesculpável propósito de subjugar, ofender e humilhar a Querelante, a CPI, sob o comando dos Querelados, repassou à imprensa o conteúdo de seu e-mail e de seus dados pessoais sobre os quais, sob as penas da lei, estavam eles obrigados a manter e preservar a incolumidade. Com efeito, de posse dos dados sigilosos repassados ilicitamente, a mídia nacional os noticiou com muito destaque em 20 de julho de 2021: Secretária do Ministério da Saúde sugeriu a Portugal ‘atendimento precoce’ contra a Covid Informação está em e-mail funcional de Mayra Pinheiro, cujo conteúdo foi requisitado pela CPI. Bolsonaro e membros do governo preconizaram uso de remédios comprovadamente ineficazes. Por Paloma Rodrigues e Marcelo Parreira, TV Globo — Brasília 20/07/2021 19h54 Atualizado há 8 horas A informação consta de mensagem do e-mail funcional da secretária, cujo conteúdo foi requisitado ao ministério pela CPI da Covid. “Atendimento precoce” é a expressão com a qual o Ministério da Saúde rebatizou o “tratamento precoce”, preconizado pelo presidente Jair Bolsonaro, pelo ex-ministro Eduardo Pazuello e por membros do governo. O “tratamento precoce” consistia no uso “preventivo” de medicamentos como cloroquina e ivermectina, comprovadamente ineficazes contra a Covid. (hps://g1.globo.com/politica/cpi-da-covid/noticia/2021/07/20/secretar ia-do-ministerio-da-saude-sugeriu-a-portugal-atendimento-precocecontra-a-covid.ghtml. Acesso em 21/07/2021). Diante dessa gravíssima violação à ordem judicial, efetivada em 20/07/2021, repita-se infinitas vezes, com o objetivo de expor a Querelante à execração pública, motivando comentários depreciativos em relação à sua pessoa, ingressou esta, perante a Suprema Corte, com a Reclamação nº 48529, que foi deferida, ficando ressaltado na decisão o injustificável descaso na guarda do material sigiloso.”

Disse a querelante que os querelados a desqualificarm como profissional de direito, em sua exordial e que tiveram o claro propósito de humilhá-la, lançando falta de imputação de crimes.

O Supremo Tribunal Federal ambém assim já se posicionou em mais de uma oportunidade:

“Admite-se a ação penal privada subsidiária em casos de desídia ou inércia do representante do Ministério Público, que não pode ser considerada como ocorrida no caso de arquivamento da representação determinado pelo Procurador-Geral da Justiça, por entender inexistir justa causa para a ação.” (RT 613/431).

II – A AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA

Teria havido inércia do Parquet para o caso? Teria havido dissidia, relapso, por parte do órgão do Parquet para o caso? É importante saber isso, pois a queixa subsidiária depende para seu prosseguimento dessa conduta do Parquet, titular da ação penal pública.

Discute-se a ação penal privada subsidiária da pública.

São aqueles casos em que, diversamente das ações penais privadas exclusivas, a lei não prevê a ação como privada, mas sim como pública (condicionada ou incondicionada). Ocorre que o Ministério Público, Titular da Ação Penal, fica inerte, ou seja, não adota uma das três medidas que pode tomar mediante um Inquérito Policial relatado ou quaisquer peças de informação (propor o arquivamento, denunciar ou requerer diligências). Para isso o Ministério Público tem um prazo que varia em regra de 5 dias para réu preso a 15 dias para réu solto. Não se manifestando (ficando inerte) nesse prazo, abre-se a possibilidade para que o ofendido, seu representante legal ou seus sucessores (art. 31, CPP c/c art. 100, § 4º., CP), ingressem com a ação penal privada subsidiária da pública. Isso tem previsão constitucional (artigo 5º., LIX, CF) e ordinária (artigos 100, § 3º., CP e 29, CPP).

Diversa é a situação do Parquet nas ações penais privadas subsidiárias da pública, pois, no caso, é interveniente adesivo obrigatório. Pode intervir, diante da queixa-crime ajuizada pela vítima em face de sua inércia, obrigatoriamente, até para repudiar a ação, formulando nova peça processual (denúncia substitutiva) e até, diante do abandono do autor, prosseguir no polo ativo, ação penal indireta. Tal não se dá na ação penal privada propriamente dita e ainda naquela personalíssima. Afinal, se o Parquet for alijado da lide, na ação penal privada subsidiária da pública, haverá nulidade absoluta, que não se presume.

O Ministério Público deverá fundamentar o repúdio, fornecendo elementos de prova.

Poderá o Parquet, caso entenda que ação penal proposta pelo particular não atende os mínimos requisitos legais, deverá se manifestar pela rejeição da inicial pelo magistrado. Caso assim não entenda o juiz, poderá, outrossim, o Parquet ajuizar habeas corpus para trancar essa ação penal que foi iniciada.

Poderá o Parquet interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal. Ora, a ação penal privada subsidiária da pública é indisponível. Caso se o querelante vier a apresentar perdão ou, se for desidioso, tentando ocasionar a perempção, deve ser afastado do polo ativo da relação processual, assumindo o Ministério Público, dali por diante, como parte principal (ação penal indireta). Ao querelante afastado lhe será dada a faculdade de ingressar como assistente.

Aliás, nessas ações penais privadas subsidiárias da pública, não tenho dúvida de que o Parquet tem legitimidade e interesse de recorrer.

O que dizer se terminado o rumoroso inquérito determinado e conduzido ex officio pelo Supremo Tribunal Federal, a Procuradoria Geral da República nada fizer.

Ora, dir-se-á que diante de uma possível inércia do titular da ação penal perante o STF, as chamadas vítimas poderão tomar providências para a iniciativa para o ajuizamento de ação penal?

Mas se já houver pronunciamento do Parquet pelo órgão que para isso tem atribuição no sentido de arquivar a investigação?

Ora, diante disso, para a questão examinada, Tourinho Filho (Código de Processo Penal Comentado, Vol. I, São Paulo: Saraiva, 6ª. ed., 2001, p. 103) disse, depois de reconhecer que o entendimento quanto à impossibilidade da queixa subsidiária nestes casos é “lição diuturna dos nossos Tribunais e posicionamento de toda a doutrina”, pois “o art. 29 somente pode ter aplicação se houver desídia, relápsia do Ministério Público”, aduz que se o Ministério Público “requer o arquivamento, não está sendo desidioso. Muito ao contrário. Todos sabemos que formular um pedido de arquivamento é mais laborioso que denunciar. Logo, não havendo desídia, nesse caso, não se pode admitir a atividade substitutiva do ofendido.”

III – ARTIGO 325 DO CP

Ultrapassada essa preliminar com relação a idoneidade da ação penal privada subsidiária da pública para a discussão do fato é mister lembrar com relação ao artigo 325 do CP que

Art. 325 – Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação:

Pena – detenção, de seis meses a dois anos, ou multa, se o fato não constitui crime mais grave.

§ 1 o Nas mesmas penas deste artigo incorre quem: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

I – permite ou facilita, mediante atribuição, fornecimento e empréstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

II – se utiliza, indevidamente, do acesso restrito. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

§ 2 o Se da ação ou omissão resulta dano à Administração Pública ou a outrem: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

Trata-se de crime subsidiário, que somente se consuma se o fato não constitui crime mais grave.

Revelar significa fazer conhecer ou divulgar; facilitar a revelação quer dizer tornar sem custo ou esforço a descoberto.

Se há uma operação da Polícia Federal a ser deflagrada, deve-se ter em conta de que tal fato deve ficar em segredo. Quem sabe, porventura, dela, deve manter segredo uma vez que se trata de situação que determina o sigilo funcional.

O elemento subjetivo é o dolo que deve ser específico.

Quando se fala em razão do cargo, entende-se que a informação somente chegou ao seu conhecimento porque exerce uma função pública.

É crime próprio que somente pode ser cometido por agente público.

Segredo é o que deve ser mantido em sigilo.

Magalhães Noronha(Direito Penal, volume IV, pág. 287) ensinou que “no tocante ao delito em tela, se o interesse público que impede guarde silêncio o funcionário, tal obrigatoriedade cessa quando outro interesse público maior se levanta”.

0 crime é formal, instantâneo, comissivo e excepcionalmente omissivo.

Consuma-se o crime quando o segredo é revelado a terceiro ou outrem fica conhecendo o segredo.

IV – O CRIME DE STALKING

Por sua vez, a querelante aduziu que teria sido cometido o crime de stalking.

Art. 147-A. Perseguir alguém, reiteradamente e por qualquer meio, ameaçando-lhe a integridade física ou psicológica, restringindo-lhe a capacidade de locomoção ou, de qualquer forma, invadindo ou perturbando sua esfera de liberdade ou privacidade.

Pena – reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Trata-se de crime de menor potencial ofensivo em face da pequena pena que é aplicada. Aqui a primeira e grande censura ao legislador. O delito comporta sursis processual, na forma do artigo 89 da Lei nº 9.099/95 e ainda transação penal e transação penal, na forma do artigo 76 daquele diploma legal.

Trata-se de crime pluriofensivo.

A perseguição obsessiva de uma pessoa a outra atinge profundamente a tranquilidade e a paz de espírito da vítima, podendo causar ataques de pânico, depressão e outras doenças psicológicas.

Além disto, pode invadir e ferir a intimidade e a privacidade do ofendido, uma vez que é comum até mesmo a violação da casa, da correspondência (eletrônica ou escrita) e das comunicações telefônicas. Nestes casos, poderá, se o caso, haver concurso de delitos.

O crime é comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa.

O crime exige a forma dolosa como elemento do tipo.

O crime de perseguição contumaz é formal, habitual e de forma livre, podendo ser praticado por escrito, por gestos, símbolos ou oralmente, o que o aproxima do crime de ameaça (art. 147 do CP), sobretudo na primeira parte do art. 147-A do CP. Por ser habitual o crime, não se admite a tentativa.

No Brasil, o crime de perseguição do art. 147-A do CP apresenta-se de três maneiras distintas. Ocorrerá: a) quando o agente ameaçar a integridade física ou psicológica da vítima; b) quando restringir sua capacidade de locomoção; ou; c) quando o perseguidor invadir ou perturbar a esfera de liberdade ou privacidade da vítima.

Caberá ao STF abrir o contraditório, abrindo, após, vista ao Parquet para dizer se apoia a tese apresentada pela querelante e, se for o caso, instrução processual.

*Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado

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