Um caso concreto de habeas data

Um caso concreto de habeas data

Rogério Tadeu Romano*

12 de junho de 2021 | 11h00

Rogério Tadeu Romano. FOTO: ARQUIVO PESSOAL

Segundo o site do jornal O Globo, a defesa do senador Flávio Bolsonaro (Patriota-RJ) apresentou um pedido à Justiça Federal para ter acesso aos dados de eventuais apurações feitas pela Receita Federal contra o senador. No processo de habeas data, a defesa diz que quer verificar se houve acesso indevido aos dados fiscais do senador por parte de auditores.

O pedido é mais uma iniciativa da defesa de Flávio Bolsonaro contra a Receita. No ano passado, seus advogados se reuniram com a Agência Brasileira de Inteligência (Abin) para expor uma suposta atuação indevida de auditores fiscais no acesso aos dados do senador, mas sem apresentar provas. A defesa chegou a pedir detalhes à própria Receita Federal sobre o assunto, mas o órgão não forneceu as informações. Por isso, agora os advogados decidiram ingressar na Justiça, conforme se lê daquela reportagem.

Noticiou-se que, em setembro de 2020, Flávio Bolsonaro chegou a receber em sua casa o secretário da Receita Federal Tostes Neto para falar sobre esse assunto. Questionado sobre os encontros, Tostes Neto justificou que “as pautas das reuniões dizem respeito à situação fiscal de pessoas físicas e jurídicas relacionadas ao senador Flávio Bolsonaro, na condição de sujeito passivo de obrigação tributária, bem como as notícias sobre suposta atuação irregular de servidores da Receita Federal no exercício de atividades funcionais”.

O remédio constitucional é previsto no artigo 5º, LXXII, da CF.

Dita essa norma constitucional:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LXXII – conceder-se-á habeas data:

a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;

…….

Como disse Celso Ribeiro Bastos (Comentários à Constituição do Brasil, 2º volume, 1989, pág. 361), a obtenção, o armazenamento e a manipulação de dados sobre o indivíduo constituem a mais moderna ameaça à liberdade individual.

Por certo esse direito à intimidade pessoal não estaria devidamente resguardado se não houvesse a criação de instrumentos jurisdicionais devidamente adaptados a darem efetividade aos direitos materialmente assegurados.

Para José Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo, 5ª edição, pág. 390), o habeas data é um remédio constitucional que tem por objeto proteger a esfera íntima dos indivíduos contra: a) usos abusivos de registros de dados pessoais coletados por meios fraudulentos, desleais ou ilícitos; b) introdução nesses registros de dados sensíveis (assim chamados os de origem racial, opinião política, filosófica ou religiosa, filiação partidária, sindical, orientação sexual); c) conservação de dados falsos ou com fins dos autorizados em lei, como ainda afirmou Fundo Morales Prats (La Tutela Penal de La Intimidad: Privacy y Informática, Barcelona, 1984, pág. 329).

Trata-se de instrumento do processo constitucional voltado a jurisdição constitucional das liberdades.

Disse Alfredo Baracho:

“A jurisdição constitucional da liberdade é o instrumento para resguardar o cumprimento e a superioridade de certos direitos fundamentais inderrogáveis (Processo Constitucional, 1984, pág. 114).

Por sua vez, J.J. Gomes Canotilho traz uma tríplice proteção necessária:

a) Direito de acesso das pessoas aos registros informáticos para conhecimento dos seus dados pessoais dele constantes;

b) Direito do sigilo em relação a terceiros dos dados pessoais informatizados e direito a sua não-interconexão;

c) Direito à proibição de tratamento informático de certos tipos de dados pessoais.

No direito constitucional português tem-se o artigo 35, I.

O objeto do habeas data é o asseguramento do acesso às informações pessoais do impetrante constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público com o fim de retificação.

O habeas data, portanto, só pode objetivar o conhecimento de informações; não é adequado, portanto, para desvendar-se as razões ou os motivos da atuação administração, mas não é meio adequado para reabrir processos já arquivados.

Ensinou ainda Celso Ribeiro Bastos (obra citada, pág. 362) que “não há que se confundir o instituto com o previsto no inciso XXXIII, em que a Constituição assegura a todos o direito de receber informações dos órgãos públicos. Aqui trata-se de o indivíduo ter acesso àquelas informações que dizem respeito à atuação administrativa. São múltiplas as situações em que o cidadão tem interesse em saber das intenções, dos propósitos, dos planos, das metas de um administrador. Esses são assuntos contemplados pelo inciso XXXIII”.

Porém, dizia Celso Ribeiro Bastos (obra citada, pág. 361) que essa medida não pode ser utilizada para desvendar o estado atual de diligências administrativas ou utilizada para ainda desvendar investigações policiais. É necessário que as informações constem de registros ou bancos de dados. É, portanto, aquela informação armazenada, fechada, catalogada que não se confunde com aqueles conhecimentos que a Administração pode possuir sobre alguém como meio legítimo de levar adiante a atuação administrativa.

Colho a lição de José Afonso da Silva (obra citada, pág. 392):

“O objeto do habeas data consiste em assegurar: a) o direito de acesso e conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de entidades de caráter público; b) o direito à retificação desses dados, importando isso em atualização, correção e até a supressão, quando incorretos. Em relação ao direito de retificação, o dispositivo constitucional faculta ao impetrante o processo sigiloso, judicial ou administrativo, dando a entender que, se o processo for sigiloso, não será de habeas corpus, mas outra ação, o que não tem sentido algum.

Dita o artigo 7ª da Lei do Habeas Data:

Art. 7º Conceder-se-á habeas data:

I – para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registro ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público;

II – para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;

III – para a anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável.

Mas os dados, que são objeto da impetração do writ, hão de ser pessoais.

São dados que envolvam ideologia, relativos ao contribuinte, profissionais e até hábitos sexuais que são objeto do habeas data.

O habeas data (HD) tem um papel essencial para preservação do direito à intimidade e acesso a dados pessoais, sendo um instrumento fundamental de respeito aos direitos e garantias fundamentais.

O legitimado ativo do habeas data há de ser a pessoa física interessada.

Aplica-se a Súmula 2 do STJ:

NÃO CABE O HABEAS DATA (CF, ART. 5, LXXII, LETRA A) SE NÃO HOUVE RECUSA DE INFORMAÇÕES POR PARTE DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA.

O habeas corpus é medida submetida ao benefício da gratuidade, nos termos do artigo 5º, LXXVII, da Constituição.

A Lei nº 9.507/97 regula o direito de acesso a informações e disciplina o rito processual do habeas data.

Aqui se trata de writ constitucional onde há cognição exauriente em procedimento sumário.

A propósito tem-se:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS DATA. CARÁTER INFRINGENTE. EMBARGOS DECLARATÓRIOS RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO. ART. 1.024, § 3º, DO CPC/2015. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE RECUSA, NA VIA ADMINISTRATIVA, DE ACESSO A INFORMAÇÃO, OU DE DECURSO DE MAIS DE DEZ DIAS SEM DECISÃO. SÚMULA 2/STJ E ART. 8º, I, DA LEI Nº 9.507/97. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Embargos de Declaração opostos a decisão que indeferira liminarmente a inicial de Habeas Data, impetrado pelo ora embargante, por ausência de demonstração de recusa, na via administrativa, de acesso a informação, ou de decurso de mais de dez dias sem decisão, inexistindo pretensão resistida. II. Na forma da jurisprudência, “nos termos do artigo 1.024, § 3º, do NCPC, após intimado o recorrente para complementar as razões recursais, os embargos declaratórios opostos com o intuito de conferir efeitos infringentes à decisão embargada devem ser recebidos como agravo regimental” (STJ, EDcl no AREsp 874.830/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe de 07/10/2016). Embargos de Declaração recebidos como Agravo interno, com a adoção do rito previsto no art. 1.024, § 3º, do CPC/2015. III. No caso, o impetrante busca o fornecimento de certidão com o registro dos serviços por ele prestados, que estariam cadastrados no SNI, afirmando que, “neste interregno bastante prolongado e sem qualquer iniciativa de nossa parte por pedidos de informações à Órgãos Públicos, por requerimentos administrativos anteriores ou qualquer outro pedido; sem suas respectivas negativas, tidas pela Lei como necessárias para impetração deste remédio heróico, justificamos que esta nossa ausência se traduz por motivo de temor e por cautela”. Reconhece ser agora o momento político oportuno para buscar a informação postulada, deixando de requerê-la, porém, na via administrativa, buscando diretamente, em Juízo, a sua obtenção. IV. Nos termos do art. 8º, parágrafo único, I, da Lei 9.507/97, a petição inicial deverá ser instruída com prova “da recusa ao acesso às informações ou do decurso de mais de dez dias sem decisão”. V. No mesmo sentido orienta-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada na Súmula 2/STJ, segundo a qual “não cabe habeas data (CF, art. 5º, LXXII, letra ‘a’) se não houver recusa de informações por parte da autoridade administrativa”. Nesse sentido: STJ, HD 232/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 08/03/2012; AgRg no HD 116/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, DJU de 10/10/2005; HD 84, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, DJU de 30/10/2006. VI. Igual entendimento é adotado pelo Supremo Tribunal Federal, que possui precedentes no sentido de que “a ausência da comprovação da recusa ao fornecimento das informações, nos termos do art. 8º, parágrafo único, inciso I, da Lei n. 9.507/1997, caracteriza falta de interesse de agir na impetração” (STF, AgRg no HD 87/DF, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, PLENO, DJe de 05/02/2010). VII. Embargos de Declaração recebidos como Agravo interno, ao qual se nega provimento. (EDcl no HD 347/DF, rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 28/10/2019).

A Lei n. 9.507/1997, ao regulamentar esse garantia, estabeleceu em seu art. 8º, parágrafo único, I, que a petição inicial deve ser instruída com a comprovação da recusa ao acesso aos dados ou decurso de mais de dez dias sem decisão, sendo certo que o art. 10 do mesmo diploma prevê o indeferimento da peça vestibular caso lhe falte algum dos requisitos legalmente previstos.

É necessário que o impetrante traga prova pré-constituída na exordial.

STJ – AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS DATA AgInt nos EDcl no HD 407 DF 2020/0039920-8 (STJ) Data de publicação: 07/10/2020 PROCESSUAL CIVIL. HABEAS DATA. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. AUSÊNCIA. 1. Prescreve o art. 10 da Lei n. 9.507/1997 que “a inicial será desde logo indeferida, quando não for o caso de habeas data, ou se lhe faltar algum dos requisitos previstos nesta Lei”. 2. Segundo o art. 8º, parágrafo único, I, do mesmo diploma legal, a petição inicial deverá ser instruída com prova “da recusa ao acesso às informações ou do decurso de mais de dez dias sem decisão”. 3. Hipótese em que a peça vestibular não foi acompanhada de prova documental pré-constituída das alegações por ela veiculadas, notadamente da recusa ao acesso às informações, em desacordo com os arts. 8º e 10 da lei 9.507/97 e com a Súmula 2 do STJ. 4. Agravo interno desprovido.

Sobre a natureza jurídica do writ explicitou o ministro Celso de Mello:

O ‘habeas data’ configura remédio jurídico-processual, de natureza constitucional, que se destina a garantir em favor da pessoa interessada, o exercício de pretensão jurídica discernível em seu tríplice aspecto: a) direito de acesso aos registros existentes; b) direito de retificação dos registros errôneos e c) direito de complementação dos registros insuficientes ou incompletos. Trata-se de relevante instrumento de ativação da jurisdição constitucional das liberdades, que representa, no plano institucional, a mais expressiva reação jurídica do Estado às situações que lesem, efetiva ou potencialmente, os direitos da pessoa, quaisquer que sejam as dimensões em que estes se projetem”(STF, HD 75/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJU de 19-10-2006).

Dita ainda a Lei nº 9.507/97:

Art. 13. Na decisão, se julgar procedente o pedido, o juiz marcará data e horário para que o coator:

I – apresente ao impetrante as informações a seu respeito, constantes de registros ou bancos de dadas; ou

II – apresente em juízo a prova da retificação ou da anotação feita nos assentamentos do impetrante.

Art. 14. A decisão será comunicada ao coator, por correio, com aviso de recebimento, ou por telegrama, radiograma ou telefonema, conforme o requerer o impetrante.

Parágrafo único. Os originais, no caso de transmissão telegráfica, radiofônica ou telefônica deverão ser apresentados à agência expedidora, com a firma do juiz devidamente reconhecida.

O artigo 20 da Lei nº 9.507/97 determina as hipóteses de competência para instruir e julgar o writ, na linha traçada pela Constituição Federal.

O remédio trazido pela Constituição de 1988 foi utilizado por pessoas que se julgaram perseguidas pelo governo militar e que o ajuizaram para obter informações sobre suas prisões, investigações etc, ocorridas naquele período da história brasileira.

*Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado

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