O site do Estadão, em 7 de maio de 2021, informou que o Ministério da Economia publicou uma portaria que permitirá que reservistas e servidores públicos aposentados, que exercem também determinados cargos públicos, tenham um aumento expressivo de remuneração. Com a nova regra, o presidente Jair Bolsonaro, por exemplo, deverá ter um "aumento" de R$ 2,3 mil por mês e, o vice-presidente Hamilton Mourão, de R$ 27 mil mensais.
A portaria publicada no dia 30 de abril regulamenta os limites remuneratórios sobre salários, aposentadorias ou benefícios recebidos cumulativamente por servidores civis e militares e beneficiários de pensões. O documento determina que o teto do funcionalismo público de R$ 39,2 mil incidirá separadamente em relação a cada uma das remunerações em algumas situações.
Trata-se de uma forma de reajuste disfarçada que ainda tem o defeito de "furar o teto dos servidores", matéria de índole constitucional.
Ora, fixação de teto do funcionalismo e os vencimentos de agentes públicos somente pode ser feito por Lei formal e material, diante de reserva de parlamento.
Conforme Art. 37, inciso XI, da Constituição Federal de 1988XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos. (redação dada pela Emenda Constitucional n. 41 de 19/12/2003).
De acordo com o art. 40, § 11, da Constituição Federal de 1988 - Aplica-se o limite fixado no art. 37, XI, à soma total dos proventos de inatividade, inclusive quando decorrentes da acumulação de cargos ou empregos públicos, bem como de outras atividades sujeitas a contribuição para o regime geral de previdência social, e ao montante resultante da adição de proventos de inatividade com remuneração de cargo acumulável na forma desta Constituição, cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, e de cargo eletivo. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98).
Parcelas que estão sujeitas ao limite remuneratório: I - vencimentos ou subsídios; II - verbas de representação; III - parcelas de equivalência ou isonomia; IV - abonos; V - prêmios; VI - adicionais, inclusive anuênios, biênios, triênios, quinquênios, sexta parte, "cascatinha", 15% e 25%, trintenário, quintos, décimos e quaisquer outros referentes a tempo de serviço; VII - gratificações de qualquer natureza e denominação; VIII - diferenças individuais para compensar decréscimo remuneratório; IX - vantagens pessoais e as nominalmente identificadas -VPNI; X - verba de permanência em serviço mantida nos proventos e nas pensões estatutárias; XI - ajuda de custo para capacitação profissional; XII - retribuição pelo exercício em local de difícil provimento; XIII - gratificação ou adicional de localidade especial; XIV - proventos e pensões estatutárias ou militares; XV - valores decorrentes do exercício de cargo em comissão ou função de confiança, independentemente da denominação recebida ou da atribuição dada; XVI - valores decorrentes do exercício cumulativo de atribuições; XVII - substituições; XVIII - gratificação por assumir outros encargos; XIX - remuneração ou gratificação decorrente do exercício de mandato; XX - abono, verba de representação e qualquer outra espécie remuneratória referente à remuneração do cargo e à de seu ocupante; XXI- adicional de insalubridade, adicional de periculosidade e adicional de penosidade; XXII - adicional de radiação ionizante; XXIII - gratificação de raios-X; XXIV - horas extras; XXV- adicional de sobreaviso; XXVI - hora repouso e hora alimentação; XXVII - adicional de plantão; XXVIII - adicional noturno; XXIX - gratificação por encargo de curso ou concurso; XXX - valores decorrentes de complementação de aposentadoria ou pensão; XXXI - bolsa de estudos de natureza remuneratória; XXXII - auxílio-moradia concedido sem necessidade de comprovação da despesa; XXXIII - gratificação pelo exercício de atribuições transitórias, inclusive gratificação pela participação em comissões; XXXIV - valores recebidos pela prestação de serviços extraordinários; XXXV - aviso prévio, férias, adicional de férias e décimo terceiro salário; XXXVI - aposentadorias e pensões pagas pelo RGPS na hipótese de o benefício decorrer de contribuição recolhida por empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias e sociedades controladas, direta ou indiretamente pelo poder público, e que recebam recursos da União, dos Estados, dos Municípios, ou do Distrito Federal, para fins de pagamento de despesas com pessoal ou custeio em geral; e XXXVII - outras verbas de caráter remuneratório não expressamente relacionadas neste artigo, excluídas as de caráter indenizatório. (art. 2º, da ON/SRH/MPOG n. 2/2011).
A fixação de vencimentos e seu aumento competem ao Poder Legislativo, que examina a proposta de reajuste apresentada pelo Poder Executivo (RTJ 54/384).
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
XV - o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são irredutíveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV deste artigo e nos arts. 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
O artigo 37, inciso X, da Constituição Federal estabelece que a remuneração dos servidores públicos somente poderá ser fixada ou alterada por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices.
Frisa-se ainda que a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar 101/2000) considera nulo ato que provoque aumento de despesa sem prévia autorização na lei de diretrizes orçamentárias e sem prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesas decorrentes.
O Supremo Tribunal Federal já assentou ser da competência exclusiva do Chefe do Poder Executivo a iniciativa de leis que fixem vencimentos e vantagens, concedam subvenção ou auxílio, ou, de qualquer modo, aumentem a despesa pública. - De acordo com o princípio constitucional da legalidade da despesa pública, insculpido nos arts. 167e 169 da Constituiçãoda República, a efetiva concessão do reajuste ao servidor público é precedida do requisito indispensável da inclusão dos créditos necessários à revisão geral anual ao menos nas leis de orçamento e leis de diretrizes orçamentárias.
Observa-se, então, que a mencionada mudança nos subsídios das autoridades citadas fere: a uma, o principio da legalidade, a duas, o princípio da impessoalidade; a três, o principio da moralidade; a quatro, o principio da igualdade.
A norma deve ser primada pela generalidade, abstração, novidade. Trata-se de uma situação jurídica que fere a impessoalidade, porque uma norma deve ser primada pela generalidade, abstração, o que não ocorre no caso mencionado.
Lei, no sentido material, é o ato jurídico emanado do Estado com o caráter de norma geral, abstrata e obrigatória, tendo como finalidade o ordenamento da vida coletiva, como já dizia Duguit. Esses caracteres e o de modificação da ordem jurídica preexistente, que decorre da sua qualidade de ato jurídico, como dizia Miguel Seabra Fagundes ("O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário", segunda edição, José Konfino, pág. 30), se somam para caracterizar a lei entre os demais atos do Estado. Mas entre eles só é específico o da generalidade.
Afrontou-se o principio da igualdade:.
Ela estabelece um instrumento arbitrário para solução de problema quanto a subsídios de determinados agentes públicos sem paridade com relação a outros.
Celso Antônio Bandeira de Mello observou que qualquer elemento residente nas coisas, pessoas ou alterações pode ser escolhido pela lei como fator discriminatório, donde se segue que, de regra, não é o traço de diferenciação escolhido que se deve buscar algum desacato ao princípio isonômico. Todavia as discriminações legislativas são compatíveis com a cláusula igualitária apenas tão-somente quando existe um vínculo de correlação lógica entre a peculiaridade diferencial acolhida, por residente no objeto e a desigualdade de tratamento em função dela conferida. Não basta, porém, a existência desta correlação: é ainda necessário que ela não seja incompatível com interesses prestigiados na Constituição (O conteúdo jurídico do princípio da igualdade, São Paulo, 1978, pág. 24).
O vínculo de correlação lógica entre o fator de discriminação e a desigualdade de regime jurídico, a que alude Celso Antônio Bandeira de Mello, nada mais é do que "a proibição do arbítrio" de que falou a doutrina alemã ou a exigência da razoabilidade que tem sido utilizada pela Corte Constitucional da Itália, como cânone interpretativo para o exame da constitucionalidade das leis.
Assim deve-se acautelar com relação às chamadas desequiparações fortuitas, injustificadas, desrazoáveis. E essa ocorre sempre que não exista uma pertinência e uma coerência lógica do fator de discrímen com a diferenciação procedida.
Concluiu Celso Antônio Bandeira de Mello (obra citada): "é agredida a igualdade quando o fator diferencial adotado para qualificar os atingidos pela regra não guarda relação de pertinência lógica com a inclusão ou exclusão no benefício deferido ou com a inserção ou arredamento do gravame imposto".
Ademais, a emanação normativa vem através de uma portaria. Lei é norma típica primária; portaria é norma secundária.
Portaria não cria regras gerais.
A portaria é norma secundária. Ela não é editada pelo Parlamento, criando-se nos gabinetes da Administração.
Necessário estudar a natureza jurídica da portaria diante da lei.
Como bem ensinou Celso Antônio Bandeira de Mello(Curso de Direito Administrativo, 17ª edição, pág. 337):
"Se o regulamento não pode criar direitos ou restrições à liberdade, propriedade e atividades dos indivíduos que á não estejam estabelecidos e restringidos na lei, menos ainda poderão fazê-lo instruções, portarias ou resoluções. Se o regulamento não pode ser instrumento para regular matéria que, por ser legislativa, é insuscetível de delegação, menos ainda poderão fazê-lo atos de estirpe inferior, quais instruções, portarias ou resoluções. Se o chefe do Poder Executivo não pode assenhorear-se de funções legislativas nem recebê-las para isso por complacência irregular do Poder Legislativo, menos ainda poderão outros órgãos ou entidades da Administração direta ou indireta".
Na lição de Paulino Jacques(Curso de Introdução à Ciência do Direito, 2ª edição, pág. 81), as instruções, normas típicas secundárias, dispõem, em geral, sobre a execução dos serviços públicos ou de normas legais ou regulamentares. Daí tem-se a lição de Carré de Malberg de que as instruções só produzem efeito "no interior do serviço, porque se originam do serviço e se editam em virtude das relações que o serviço engendra entre chefes e subalternos"(Teoria general del Estado, tradução de J. L. Degrete, México, 1948, pág. 605, n. 224), não obrigando assim os particulares.
Em verdade, com relação a portarias, há regras dadas às autoridades públicas, prescrevendo-lhes o modo por que devem organizar e pôr em andamento certos serviços.
Portaria ministerial não integra o processo legislativo disciplinado pela Constituição. Trata-se de ato normativo interno destinado a ordenar os serviços executados por servidores de determinado estabelecimento ou repartição. Não atribui direitos, nem impõe obrigações e penalidades a terceiros. Desde o regime militar, todavia, o extinto Ministério do Trabalho - reduzido à condição de secretaria do Ministério da Economia pelo presidente Jair Bolsonaro - baixa portarias para aprovar normas regulamentadoras sobre higiene e segurança do trabalho, com regras impositivas que beiram o absurdo ou de impossível execução.
A portaria não é lei.
Assim devem ser tomadas providências no sentido de sustar o mencionado ato normativo.
*Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado
