Recentemente, o mercado de energia elétrica sofreu importantes alterações com a publicação da Lei Complementar nº 194, de 23 de junho de 2022, que alterou o Código Tributário Nacional e a Lei Complementar nº 87/1996 (a chamada "Lei Kandir") para considerar bens e serviços essenciais os relativos aos combustíveis, à energia elétrica, às comunicações, e ao transporte coletivo, vedando a fixação da alíquota do ICMS em patamar superior das demais operações em geral.
A referida LC nº 194/2022 também afastou a incidência do ICMS sobre "serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica", ou seja, sobre as chamadas Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão ("TUST") e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição ("TUSD").
A discussão acerca da incidência do ICMS sobre a TUST/TUSD não é recente no Poder Judiciário. Considerando a existência de decisões divergentes no Superior Tribunal de Justiça (STJ), o Recurso Especial nº 1.163.020/RS foi afetado para julgamento sob a sistemática de recursos repetitivos (Tema 9861). Vale dizer, a decisão que será proferida pelo STJ no referido Recurso Especial será aplicada para todos os processos judiciais que tramitam no país.
Vale também pontuar que, com o julgamento do Recurso Repetitivo, o STJ poderá modular os efeitos da decisão a ser proferida, restringindo eventual direito favorável para apenas os contribuintes que possuem medidas judiciais ajuizadas antes do julgamento a ser proferido pelo STJ.
Por outro lado, considerando que a LC nº 194/2022 deve ser aplicada imediatamente, entendemos que os Estados e o Distrito Federal não podem mais exigir o ICMS sobre a TUST/TUSD, desde a data de sua publicação (23/06/2022). No entanto, a maioria dos Estados não alterou sua legislação nesse sentido, gerando insegurança aos contribuintes.
À vista do cenário apresentado, o ajuizamento de medida judicial (a) evitaria eventuais autuações fiscais, por parte dos Estados que ainda não adequaram suas legislações/regulamentos; e (b) garantiria o direito à restituição dos valores recolhidos no passado, considerando o prazo prescricional de 5 (cinco) anos e eventual modulação a ser definida pelo STJ no julgamento do tema 968.
Importante analisar, ainda, os efeitos práticos da exclusão da incidência do ICMS sobre a TUST/TUSD, considerando o ramo de atividade do contribuinte: empresa comercial, industrial ou prestador de serviço não contribuinte do ICMS.
Isso porque a LC nº 87/1996 permite o aproveitamento do crédito do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica utilizada no processo de industrialização. Tal benefício apenas pode ser aproveitado por indústrias e empresas que possuem algum tipo de processo industrial2. Assim, para as empresas industriais, a redução do ICMS incidente sobre a energia elétrica (em razão da exclusão da TUST/TUSD da base de cálculo), reduzirá, consequentemente, o crédito de ICMS tomado sobre a energia elétrica utilizada no processo de industrialização3.
Já para as empresas comerciais e prestadores de serviços, fica evidente a economia nos gastos com energia elétrica, se considerada a não incidência do ICMS sobre as parcelas de TUST/TUSD, embutidas nas contas de energia elétrica.
*Renata Dias Muricy, advogada associada do Greco, Canedo e Costa Advogados
1 Tema Repetitivo 986: Inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS (EREsp 1163020/RS, REsp 1699851/TO, REsp 1692023/MT, REsp 1734902/SP e REsp 1734946/SP).
2 O Supremo Tribunal Federal, na apreciação da Ação Direta de Inconstitucionalidade 2325, julgará a constitucionalidade da restrição estabelecida pela LC102/2000, ao vedar o aproveitamento de crédito de ICMS na aquisição de energia elétrica, permitindo apenas: (i) a quem a revende; (ii) utilize em operação de exportação; (iii) e consome no processo de industrialização.
3 Vale pontuar que não é passível de crédito o consumo de energia relacionado aos setores administrativos, mas somente o consumo de energia utilizado no processo produtivo. Cada Estado estabelece, em seu RICMS, critérios específicos para a tomada crédito do ICMS referente à energia elétrica. De modo que os contribuintes com o direito ao crédito, precisam manter laudo técnico, revisado periodicamente, e medidores permanentes que segregam o consumo elétrico dos setores administrativos e industriais.
