Tributos: o que esperar da Suprema Corte sob nova gestão?

Glaucia Lauletta Frascino e Ariane Costa Guimarães*

21 de setembro de 2018 | 11h00

Uma Corte corajosa, agregadora e alinhada com os demais poderes: é o que devemos esperar do Supremo Tribunal Federal nos próximos dois anos, segundo seu atual Presidente, Ministro Dias Toffoli. Para o Ministro, o STF deverá ser o “novo canal de mobilização, expressão e também de deliberações públicas”.

Sua intenção será a de fortalecer a imagem de um Supremo Tribunal Federal único, cujas decisões sejam proferidas por maioria e, uma vez proclamadas, tornem-se a diretriz principal da Corte no biênio 2018-2020.

Em um colegiado, enaltece o presidente, não devem existir vencedores e vencidos, mas a decisão da Corte: “o outro sou eu também”.

A Presidência pretende descongestionar os processos e, por isso, espera-se que sejam pautados os temas representativos de controvérsia e pendentes de proclamação de votos-vista. Assim, é previsível que o julgamento de temas com voto liberado para a Presidência – seja em repercussão geral, seja em ações de controle concentrado, bem como os votos-vista proferidos nesses casos – seja priorizado.

Atualmente existem 141 processos em que se discute aspectos tributários e processuais tributários, já com votos prontos e aguardando apenas a sua inclusão em pauta. Vários desses casos envolvem discussões relativas à chamada “guerra fiscal” e tratam da concessão de benefícios fiscais pelos Estados sem amparo em Convênio do CONFAZ.

Pelas palavras do atual Presidente, é de se supor que, justamente para manter o diálogo com os demais Poderes da República, se deva aguardar a deliberação pelos próprios Estados, no âmbito do CONFAZ, sobre a convalidação e a reinstituição dos benefícios, exatamente nos termos do disposto na Lei Complementar 160/2017.

Há muitos outros temas relevantes para o setor empresarial já prontos para julgamento.

Exemplo de discussão relevante, com voto-vista liberado, é o leading case (RE 592.891) que trata do direito ao crédito de IPI na entrada de insumos isentos provenientes da Zona Franca de Manaus. Já há três votos pelo direito ao aproveitamento desses créditos e o Ministro Alexandre de Moraes liberou seu voto, em agosto de 2018 – há mais de um ano –, a permitir que o julgamento seja imediatamente retomado.

Recursos envolvendo matéria com repercussão geral e com votos liberados – seja pelo Relator do feito, para início do julgamento, seja em função de pedido de vista, para sua retomada – também são fortes candidatos à deliberação pelo Plenário do STF.

Um dos casos em evidência, por afetar um volume expressivo de outros processos, se refere à discussão em torno da constitucionalidade de lei que delegou ao Poder Executivo a redução e o restabelecimento das alíquotas de PIS/COFINS sobre as receitas financeiras (RE 986.296), no qual já existe voto do Relator apresentado. Neste leading case, além da própria constitucionalidade da exigência reintroduzida, a Corte terá de se pronunciar sobre o direito dos contribuintes à apropriação de créditos de despesas financeiras, frente ao princípio constitucional da não-cumulatividade. A definição deste tema é bastante aguardada, mas a matéria deverá ser definida em outro leading case, ainda pendente de liberação de voto.

Outra matéria que deverá ser julgada na gestão Toffoli é a da interrupção dos efeitos de coisa julgada quando o STF, em momento posterior à sentença sem recurso, decide de forma divergente do conteúdo dessa sentença (essa discussão alcançou a CSLL assim que foi criada, pois várias decisões transitaram em julgado pela inexigibilidade da Contribuição enquanto que o STF, em momento posterior, se manifestou pela sua constitucionalidade).

A rigor, a jurisprudência da Corte sempre exigiu ação rescisória para alteração de sentença sem recurso, mas dois leading cases reabriram recentemente a discussão. Um deles (RE 949.297) trata dos efeitos de julgamento com efeitos vinculantes a uma sentença transitada em julgado, e que já possui voto do Relator liberado; o outro (RE 955.227) aborda os efeitos de uma decisão do STF sem efeito vinculante perante uma sentença transitada em julgado.

A PGR já se manifestou pela necessidade de modulação de efeitos de eventual decisão, de modo que, a prevalecer a exigência da CSLL inclusive para aqueles que possuem sentença transitada em julgado, ela (exigência) alcance exclusivamente os fatos geradores posteriores ao julgamento desse leading case. A inclusão destes temas em pauta dependerá da liberação do voto do Ministro Roberto Barroso, que é o Relator do segundo leading case.

Tema também de repercussão geral, já com voto liberado, é a incidência de IPI na simples revenda do produto importado (RE 946.648). Neste caso, a Corte terá de se pronunciar se a Constituição Federal admite a tributação pelo IPI quando não há industrialização propriamente dita na operação, assunto extremamente relevante para a economia, seja para a indústria, seja para o comércio.

Outro assunto relevante, e que deverá ser pautado no futuro próximo, é a constitucionalidade da limitação da compensação de 30% das bases negativas (CSLL) e dos prejuízos fiscais (IRPJ). O leading case (RE 591.340) discute a legislação específica, mas a relevância da controvérsia se justifica porque há uma peculiaridade trazida pela Confederação Nacional do Comércio, como amicus curiae, referente às situações em que a empresa encerra suas atividades e, portanto, não pode manter os prejuízos fiscais e bases negativas disponíveis para cálculos futuros.

A incidência de Imposto sobre a Renda sobre os juros de mora deverá ser objeto de pauta no Supremo Tribunal Federal, já que o resultado alcançará parte considerável de servidores públicos e, também, contribuintes que aplicam juros de mora em suas cobranças no âmbito privado (RE 855.091).

Igualmente a definição do Estado competente para a tributação do ICMS de mercadoria importada em uma unidade federada e destinada a outra (importação indireta) deverá ser pautada, justamente porque o voto aguarda mais de dois anos para ser chamado a julgamento no Plenário (ARE 656.134).

Os assuntos de interesse de autarquias, como as discussões sobre a constitucionalidade da Contribuição ao INCRA, salário-educação e Contribuição ao Sistema “S” deverão ser pautadas, inclusive porque já estão liberadas para julgamento e é fundamental que o STF defina a base de cálculo admitida para as Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico.

Tema liberado, agora em Ação Direta de Inconstitucionalidade, é o trazido pela EC 87/2015, que cuidou da partilha do ICMS entre os Estados. A ADI questiona, em síntese, a constitucionalidade do Convênio 93/2015, que permite a cobrança do ICMS nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado.

A rigor, há projetos de lei em tramitação no Congresso Nacional para alterar a legislação, sem qualquer previsão de conclusão. No entanto, é importante que o STF defina os parâmetros de constitucionalidade da repartição de competência do ICMS interestadual, inclusive para servir de diretriz para as alterações legislativas em tramitação e para o CONFAZ.

Casos já julgados e pendentes de definição (apenas sobre modulação de efeitos) em embargos de declaração, por eventualmente representarem mudança de orientação jurisprudencial do STF, também deverão ser incluídos em pauta em breve.

É o caso do leading case relativo à manutenção do crédito integral de ICMS na hipótese de saídas contempladas com redução de base de cálculo (RE 635.688), em que há pedido expresso para que a nova orientação da Corte – de reduzir proporcionalmente os créditos – seja aplicada apenas para os casos julgados após a publicação do acórdão.

Outro caso nesta mesma situação (embargos de declaração pendentes e já liberados para julgamento) é o relativo à incidência de ISS sobre as operações de planos de saúde (RE 651.703), em que a Corte examinará a modulação de efeitos para que o ISS seja exigido apenas em período posterior ao julgamento, já que a jurisprudência sobre a materialidade do ISS (que, anteriormente a este julgamento, sempre se pautou na necessidade de configuração de obrigação de fazer a ensejar a tributação pelos Municípios, independentemente de previsão da atividade na Lista de Serviços) foi substancialmente alterada.

Apesar de não liberados para a Presidência do STF, é razoável imaginar que a finalização definitiva de processos já julgados em repercussão geral, que apliquem a jurisprudência do Tribunal, seja priorizada. É exatamente a hipótese da conhecida discussão sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, onde se encontra pendente pedido de modulação de efeitos, formulado pela Procuradoria da Fazenda Nacional.

No caso, o impacto econômico para o Poder Executivo e a provável reforma do PIS/COFINS podem ser aspectos a serem considerados quando da decisão sobre o momento de inclusão em pauta de referidos embargos. Não há dúvida, entretanto, que, justamente porque inexiste fundamento jurídico-processual a justificar a modulação de efeitos – já que a orientação pretérita da Corte sobre o tema foi mantida, não modificada, quando do julgamento da repercussão geral – seria relevantíssimo que esse julgamento fosse finalizado, até porque a Corte vem decidindo os recursos pendentes nos casos individuais e vem determinando que os Tribunais também o façam.

Casos extremamente relevantes, mas que provavelmente não terão desfecho na gestão Toffoli, são os relativos à aplicação do princípio da não-cumulatividade para efeito do PIS/COFINS. O tema, ao qual já foi atribuída repercussão geral, será definido em leading case relatado pelo Ministro Luiz Fux (RE 841.979) e a decisão a ser tomada afetará uma série de outras discussões, como as que giram em torno do direito ao crédito nas operações sujeitas ao regime monofásico ou mesmo sobre o direito à apropriação de créditos de insumos pelas empresas que realizam atividades comerciais.

Não menos relevante é o tema em que se discute a definição jurídica da base de cálculo do PIS/COFINS para as instituições financeiras no período entre a Lei nº 9.718/98 (março/1999) e a Lei nº. 12.973/14 (janeiro/2015). O ministro Ricardo Lewandowski é o Relator do tema gravado por repercussão geral e terá de liberar seu voto para que o Presidente o inclua em pauta. Importante pontuar que, no caso, a edição da Lei nº 12.973/14 trouxe mais um elemento a ser considerado em referido julgamento, já que alterou o conceito de faturamento, definindo-o como o “resultado da atividade ou objeto principal da empresa” e evidenciando que, para o período anterior, valia a definição de faturamento prevista na Lei Complementar nº 70/91 (resultado da venda de serviços ou de mercadorias ou de ambas).

Em resumo, a expectativa é de que questões extremamente relevantes envolvendo matéria tributária sejam, enfim, decididas pela Suprema Corte. Após longos anos de espera, nos quais alguns casos emblemáticos foram decididos, mas em que outros tantos se mantiveram inconclusivos, a chegada do ministro Toffoli à Presidência prometendo uma Corte corajosa, protagonista na concretização de direitos, integrada aos demais Poderes da República e comprometida em corresponder aos anseios da sociedade, nos permite acreditar que definições importantes ao contribuinte venham a se tornar realidade, a bem do Estado de Direito, dos interesses da sociedade e, especialmente, da segurança jurídica.

*Glaucia Lauletta Frascino e Ariane Costa Guimarães são, respectivamente, sócia e advogada do escritório Mattos Filho

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