Em dezembro de 2020, a Câmara dos Deputados aprovou o Projeto de Lei Complementar (PLP) nº 146/2019, que institui o Marco Legal das Startups. Dentre as diversas alterações, a versão atual do PLP propõe mudanças na Lei de Custeio da Previdência Social, especificamente em relação ao tratamento sobre os planos de opções de compra de ações (Stock Options Plan - SOP).
Vale lembrar que o SOP consiste em um instrumento contratual por meio do qual uma empresa outorga aos participantes (empregados, administradores ou prestadores de serviço) opções de ações, cujo objeto é o direito de comprar ou subscrever, em uma data futura, ações dessa empresa ou de sua controladora, por um preço previamente especificado e dentro de um prazo predeterminado, segundo os critérios estabelecidos por ocasião da outorga.
Em sendo um contrato atípico, os planos de opção de compra de ações não se revestem nem se limitam a um determinado modelo. Justamente por isso, cada empresa implementa um plano com especificidades adequadas às suas próprias necessidades.
A mecânica envolvendo a elaboração e concessão de planos de opção de compra de ações é bastante complexa, além de envolver impactos tributários, previdenciários e trabalhistas, sem contar nos aspectos contábeis.
Vale mencionar que hoje a regulamentação das SOP está restrita ao artigo 33 da Lei nº 12.973/2014 e às regras contábeis, em especial, o Pronunciamento Contábil nº 10. Contudo, há muita polêmica envolvendo o tratamento legal atual: se o participante efetivamente paga um prêmio pelas opções outorgadas, deveria haver qualquer tributação ou caberia a cobrança apenas após exercida a opção, adquirida a ação e alienada com ganho? Por outro lado, se não há qualquer custo incorrido pelo participante no momento da outorga, as opções deveriam ser consideradas benefício econômico, ensejando a tributação previdenciária? Mas em qual momento e qual o valor que serviria como base de cálculo das contribuições previdenciárias, valor justo, apurado conforme as regras contábeis, ou valor de mercado? A atual regulamentação não é clara o suficiente, o que gera grande insegurança jurídica e sérios embates entre Fisco e empresas.
Os precedentes recentes do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), instância máxima de julgamento na esfera administrativa, têm muitas vezes adotado posição restritiva com relação aos SOP, desconsiderando a natureza comercial e exigindo contribuições previdenciárias quando não há pagamento na outorga, ou quando há pagamento de prêmio, mas que não é compatível com o valor de mercado, ou mesmo quando o direito do participante está atrelado diretamente à sua permanência na empresa.
No âmbito judicial, também não há precedente definitivo das Cortes Superiores. Vale mencionar que ainda pende de julgamento o Recurso Especial nº 1.737.555/SP, interposto pela Fazenda Nacional ao STJ, que deverá analisar a natureza jurídica do SOP, embora ainda sem previsão de julgamento.
Nesse sentido, por conta das diversas variáveis e singularidades de cada plano de opção de compra de ações e também em função da ausência de normalização clara o suficiente, o tema é extremamente controverso no âmbito da jurisprudência.
Nesse contexto de incerteza, uma nova regulamentação tem sido debatida no âmbito do recente PLP nº 146/2019. O artigo 16 do projeto trata as opções de compra de ações como remuneração. Por sua vez, o artigo 17 determina que a remuneração corresponde ao valor justo atribuído às opções conforme as normas contábeis, cabendo a tributação no momento do exercício da opção de compra de ações.
Se a atual versão do projeto for aprovada pelo Senado Federal, teremos um cenário no qual as opções necessariamente serão consideradas remuneração, o que ensejará a incidência das contribuições previdenciárias, além de IRRF e encargos trabalhistas. Diferentemente da normatização atual, o PLP define qual a base de cálculo e qual o momento da tributação previdenciária.
No entanto, o texto aprovado pela Câmara dos Deputados é, a nosso ver, preocupante, na medida em que presume que todo e qualquer pagamento a título de SOP implica remuneração. Se as opções forem efetivamente pagas pelo participante, ainda há que se falar em remuneração? Não está claro se apenas as opções concedidas gratuitamente deveriam ser tributadas como remuneração e, nesse caso, o valor justo serviria como base de cálculo. Se assim o for, o valor justo será apurado conforme o CPC 10? É necessário documentar a metodologia utilizada para determinar tal valor? Haveria ainda risco de questionamento pelo Fisco quanto à tal apuração do valor justo?
Embora a intenção seja louvável, se o projeto for aprovado pelo Senado e convertido em lei, a preocupação é que as novas normas gerem mais disputas do que soluções. É preciso discutir amplamente a regulamentação proposta nesse projeto que, inclusive, se aprovado, pode ser aplicado não apenas às startups, mas a todas as empresas em geral. Por isso, é imprescindível refletir sobre o tratamento sugerido e as consequências, em especial os custos com os encargos incidentes sobre os SOP.
*Mariana Monte Alegre de Paiva, sócia da área previdenciária de Pinheiro Neto Advogados
*Henrique Wagner de Lima Dias, associado da área previdenciária de Pinheiro Neto Advogados
