O Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado põe em pauta nesta quarta, 6, o julgamento de ação direta de inconstitucionalidade contra a criação na Assembleia Legislativa de São Paulo de cargos de provimento em comissão, de livre nomeação e exoneração 'cujas atribuições não retratam funções de direção, chefia ou assessoramento, mas sim meramente burocráticas, administrativas e profissionais'. A ação é movida pela Procuradoria-Geral de Justiça.
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PEDIDO"A criação de cargos de provimento em comissão, de livre nomeação e exoneração, deve ser limitada aos casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o governante e o servidor, para que adequadamente sejam desempenhadas funções inerentes à atividade predominantemente política", sustenta, em parecer, o subprocurador-geral de Justiça Jurídico Wallace Paiva Martins Junior.
Wallace Paiva é enfático. "Há implícitos limites à criação de cargos em provimento, visto que assim não fosse, estaria na prática aniquilada a exigência constitucional de concurso para acesso ao serviço público."
Somente no mês de dezembro de 2018, somando 4870 funcionários ativos e inativos, os gastos da Casa com a folha de vencimentos chegaram a R$ 59 milhões.
A lei complementar 1.136 é de 2011. Ela dá aos cargos comissionados nomenclatura de 'assistente parlamentar', I a V - alojando motoristas, secretárias, copeiras, datilógrafas, telefonistas e outras atividades.
O relator da ação é o desembargador Francisco Casconi. Em abril do ano passado, o magistrado decidiu, liminarmente, suspender novas nomeações de comissionados na Assembleia Legislativa de São Paulo, por 'ofensa a dispositivos diversos da Constituição Bandeirante'.
Nesta quarta, 6, o julgamento da ação deve ter prosseguimento com o voto do revisor, desembargador Artur Marques. O terceiro magistrado é o desembargador Salles Rossi.
"A regra, no âmbito de todos os Poderes Públicos, deve ser o preenchimento dos postos através de concurso público de provas ou de provas e títulos, pois assim se garante a acessibilidade geral, prevista inclusive no artigo 37, I, da Constituição Federal; bem como no artigo 115, I, da Constituição do Estado de São Paulo", destaca Wallace Paiva, no parecer datado de setembro de 2018. "Essa deve ser a forma de preenchimento dos cargos e cargos de natureza técnica ou burocrática."
O subprocurador-geral assinala que 'embora a Assembleia Legislativa detenha competência constitucional para criação de postos comissionados, as normas daí advindas devem atender aos preceitos constitucionais que balizam a excepcionalidade elementar'.
"No caso, não se nega essa possibilidade, mas, os cargos em comissão de livre provimento impugnados nesta via, como se percebe da descrição de suas atribuições, não desempenham funções de assessoramento, chefia e direção, senão atividades burocráticas, técnicas e profissionais."
O subprocurador argumenta. "Frise-se que é o rol de atribuições de cada específico cargo que define se o seu ocupante atuará para tais finalidades e se, para tanto, o elemento fiduciário é indispensável."
Wallace Paiva observa que as atividades dos cargos 'são executórias e de menor complexidade e refletem atos de simples e corriqueiro funcionamento da máquina administrativa, o que fulmina a possibilidade de provimento em comissão'. A lei questionada prevê como 'Assistente Parlamentar I' o 'responsável pela condução de automóvel de representação parlamentar para o transporte da deputada e do deputado e demais pessoas por eles autorizadas, no cumprimento de atividades parlamentares e protocolares'.
"Trata-se de atribuição operacional (motorista) que não pressupõe a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado" adverte o subprocurador.
O 'Assistente Parlamentar II', por seu lado, 'desempenha atividades de natureza burocrática consistentes em executar serviços de secretaria, datilográficos, de digitação e afins, receber e entregar correspondência, atividades de copa e atribuições correlatas'.
"Assim, trata-se de mero agente administrativo subalterno que não exerce assessoramento superior, aliás, é mero servidor burocrático sem qualquer liberdade de atuação", pontua Wallace Paiva.
O 'Assistente Parlamentar III' é o 'responsável pelo atendimento à comunicação interna e externa da unidade parlamentar através dos diversos veículos de comunicação, organização e conservação de arquivo jornalístico, pesquisa de dados para elaboração de notícias ou informações relacionadas ao foco do mandato e seu preparo para divulgação e demais atividades típicas da profissão de jornalista'
O 'Assistente Parlamentar IV': "Responsável pela execução de atividades administrativas relacionadas ao quadro de pessoal; por pesquisas rotineiras de apoio; pelo atendimento às pessoas encaminhadas ao gabinete; pela elaboração da correspondência relacionada ao expediente da unidade parlamentar; e por atividades correlatas."
O 'Assistente Parlamentar V', por seu lado: "Desempenha atribuições administrativas e executórias, consistente em elaborar minutas de pareceres do parlamentar inclusive na condição de membro de comissões, bem como pelo acompanhar a tramitação de proposições em todas as fases, também com vistas à adoção de eventuais providências para seu regular andamento."
"Os cargos comissionados destacados são incompatíveis com a ordem constitucional vigente", afirma o subprocurador. "Essa incompatibilidade decorre da inadequação ao perfil e limites impostos pela Constituição quanto ao provimento no serviço público sem concurso."
No parecer, o subprocurador-geral enfatiza. "Podem ser de livre nomeação e exoneração apenas cargos que, pela própria natureza das atividades desempenhadas, exijam excepcional relação de confiança e lealdade, isto é, verdadeiro comprometimento político e fidelidade com relação às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, que vão bem além do dever comum de lealdade às instituições públicas, necessárias a todo e qualquer servidor."
Ele pondera. "É esse o fundamento da argumentação no sentido de que 'os cargos em comissão são próprios para a direção, comando ou chefia de certos órgãos, onde se necessita de um agente que sobre ser de confiança da autoridade nomeante se disponha a seguir sua orientação, ajudando-a a promover a direção superior da Administração'."
O subprocurador invoca Diógenes Gasparini (Direito Administrativo, 3ª ed., São Paulo, Saraiva, 1993, p. 208). "Por essas razões percebe-se quão necessária é essa fragilidade do liame. A autoridade nomeante não pode se desfazer desse poder de dispor dos titulares de tais cargos, sob pena de não poder contornar dificuldades que surgem quando o nomeado deixa de gozar de sua confiança."
E também Adilson de Abreu Dallari (Regime constitucional dos servidores públicos). "Daí a afirmação de que 'é inconstitucional a lei que criar cargo em comissão para o exercício de funções técnicas, burocráticas ou operacionais, de natureza puramente profissional, fora dos níveis de direção, chefia e assessoramento superior'."
E, ainda, o jurista e ministro Alexandre de Moraes, do Supremo, em seu 'Direito constitucional administrativo, São Paulo (Atlas, 2002)'.
"São a natureza do cargo e as funções a ele cometidas pela lei que estabelecem o imprescindível 'vínculo de confiança', que justifica a dispensa do concurso."
O subprocurador-geral de Justiça do Ministério Público de São Paulo segue sua linha de argumentação. "Não há nos cargos impugnados qualquer especificidade que demonstre o desempenho de atividade de direção, chefia, assessoramento ou comando superior que justifique o provimento em comissão. Os cargos em tela revelam funções ordinárias, que exigem tão somente de seus servidores o dever comum de lealdade às instituições públicas, necessárias a todo agente público, estando fora dos níveis de direção, chefia e assessoramento superior exigidos pelo Constituinte Originário quando da edição da regra destinada aos cargos comissionados."
Para Wallace Paiva 'evidencia-se claramente que os cargos em comissão denominados 'Assistente Parlamentar I', 'Assistente Parlamentar II', 'Assistente Parlamentar III', 'Assistente Parlamentar IV' e 'Assistente Parlamentar V' têm natureza meramente técnica, burocrática, operacional e profissional não justificando o provimento em comissão, o que contraria os artigos 111 e 115, II e V, da Constituição Estadual, que reproduzem o artigo 37, caput e incisos II e V, da Carta da República'.
