O acórdão de Azeredo

O acórdão de Azeredo

Advogados têm até segunda-feira, 30, para recorrer de decisão que negou embargos infringentes e deixou o tucano mais próximo da cadeia para execução de pena de 20 anos e um mês pelo Mensalão tucano

Luiz Vassallo

27 Abril 2018 | 05h12

Foto: Dida Sampaio/Estadão

O Tribunal de Justiça de Minas Gerais publicou o acórdão da decisão em que os desembargadores, por 3 a 2, negaram embargos infringentes ao ex-governador de Minas Eduardo Azeredo (PSDB) e o deixaram mais próximo da cadeia para cumprimento de pena de 20 anos e um mês pelo Mensalão tucano.

Após a publicação do acórdão, os defensores de Azeredo têm até segunda-feira, 30 para recorrer. Os advogados ainda podem entrar com embargos de declaração, derradeiro recurso antes da possibilidade de execução de pena, atualmente norteada pelo STF como prevista após o esgotamento do segundo grau de jurisdição.

Durante a sessão, o Ministério Público pediu encarceramento de Azeredo. A defesa alegou bons antecedentes criminais e requereu que ele não seja preso.

O procurador de Justiça Antônio de Padova Marchi Júnior pediu a prisão para cumprimento da pena de 20 anos e um mês de prisão por lavagem de dinheiro e peculato. Ele ressaltou haver provas dos crimes de lavagem de dinheiro e peculato contra o tucano e pediu para que a Corte siga Súmula do Supremo Tribunal Federal, que norteia a execução de penas após o esgotamento do segundo grau de jurisdição.

O advogado Castellar Modesto Guimarães Filho, que defende o tucano, pediu a anulação do processo ou a prevalência do voto de desembargador Alexandre Victor de Carvalho, que inocentou o ex-governador.

O relator, Julio Cesar Lorens, reconheceu os embargos em parte e afirmou, durante a leitura de seu voto, que o pedido de não decretação da prisão não será analisado. Ele manteve seu voto pela condenação de Azeredo.

O placar empatou em 1 a 1 após o voto do revisor, Alexandre Victor de Carvalho, que também manteve seu posicionamento, pela absolvição do ex-governador.

O desempate contra o tucano na Corte veio com o voto do desembargador Pedro Vergara, que manteve condenação.

Adilson Lamounier também acompanhou o relator pela rejeição dos embargos infringentes, abrindo 3 a 1. Último a votar, Eduardo Machado afirmou que não existem elementos concretos que provem a participação individual do ex-governador Eduardo Azeredo.

Mensalão. Em 2015, o tucano foi condenado na primeira instância a 20 anos e 10 meses de prisão, no processo conhecido mensalão mineiro. Azeredo pode ser o primeiro preso da versão tucana do mensalão. Mais tarde, em 2017, foi condenado em segunda instância, com redução de 9 meses em sua pena.

O mensalão mineiro, conforme denúncia do Ministério Público em 2007, foi o desvio de recursos de estatais mineiras, como a Companhia de Saneamento de Minas Gerais (Copasa) e o, hoje extinto, Banco do Estado de Minas Gerais (Bemge), para a campanha de Azeredo pela reeleição em 1998, quando foi derrotado pelo ex-presidente da República, Itamar Franco, à época no PMDB. Os desvios em benefício do tucano chegam a R$ 3 milhões, segundo a acusação.

Além dos embargos infringentes que serão julgados, cabem ainda embargos declaratórios sobre eles.

No recurso mais recente, em 10 de abril, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou um pedido de liminar para suspender a condenação de Azeredo.

Azeredo foi prefeito de Belo Horizonte (1990-1993), governador de Minas entre 1995 e 1998 e senador de 2003 a 2011. Depois, foi deputado federal entre 2011 e 2014.

LEIA O ACÓRDÃO:

EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE – MATÉRIAS NÃO OBJETO DE DIVERGÊNCIA – EMBARGOS CONHECIDOS EM PARTE. INÉPCIA DA DENÚNCIA – INOCORRÊNCIA – DESCRIÇÃO PRECISA DA IMPUTAÇÃO – PROLAÇÃO DA SENTENÇA – ALEGAÇÃO SUPERADA – QUESTÃO DECIDIDA PELO STF – CRIMES DE PECULATO E LAVAGEM DE DINHEIRO – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – CONCURSO DE AGENTES CONFIGURADO – ELEMENTOS INFORMATIVOS CORROBORADOS POR PROVAS JUDICIALIZADAS – RATIFICAÇÃO EM JUÍZO DE DEPOIMENTO EXTRAJUDICIAL – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO DO MAGISTRADO À MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – CONDENAÇÃO MANTIDA – EMBARGOS INFRINGENTES REJEITADOS. 1- Não merece ser conhecido pedido, realizado em embargos infringentes, que se refere à matéria que não foi objeto de divergência, nos termos do art. 609, parágrafo único, do CPP. 2- A denúncia que observa os requisitos dispostos no art. 41 do CPP, com a exposição clara do fato criminoso com todas as suas circunstâncias, permite o pleno exercício da ampla defesa, não havendo que se falar em inépcia, ainda mais quando tal tese já foi afastada pelo STF, tribunal que recebeu a inicial acusatória. 3- Com a prolação da sentença, superam-se os questionamentos de inépcia da denúncia, pois o alvo passa a ser os fundamentos da condenação. 4- O art. 155 do CPP apenas impede que a condenação criminal se baseie exclusivamente em elementos informativos, permitindo, portanto, que seja fundamentada em elementos informativos corroborados por provas judicializadas. 5- Não há violação do art. 203 e art. 204, ambos do CPP, pela ratificação em juízo dos depoimentos colhidos na fase inquisitiva, quando o contraditório e a ampla defesa são resguardados pela possibilidade de realização de perguntas e reperguntas. 6- O art. 385 do CPP foi recepcionado pela CR/88, não havendo vinculação do magistrado à manifestação ministerial, sob pena de a função jurisdicional ser esvaziada e de as funções de titular da ação penal e de julgador se concentrarem na mesma pessoa. 7- É devida a condenação de funcionário público pelo crime de peculato quando ele, em razão do cargo de Governador do Estado, tinha a posse dos valores desviados, que se tratava de dinheiro de empresas estatais sob as quais tinha total ingerência, tanto é que efetivamente determinou que dirigentes destas transferissem valores simulando patrocínio de eventos esportivos quando, na realidade, seriam utilizados em sua campanha eleitoral. 8- Se o dinheiro proveniente dos delitos de peculato não foi apenas utilizado pelos agentes, o que configuraria mero exaurimento dos crimes, mas foram praticados diversos atos com o fim de ocultar a sua origem, assim como de dissimular a movimentação e propriedade dos valores, para que lhes fosse dada aparência de licitude, restam caracterizados os crimes de lavagem de capitais. 9- Comprovado que o agente agiu com dolo na prática dos crimes, especialmente pela prova oral, aliada à prova pericial e ao fato de ser ele o principal beneficiário dos delitos, o édito condenatório deve ser mantido.

V.v.1: PECULATO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA CONDUTA DO SENTENCIADO – ABSOLVIÇÃO – NECESSIDADE – LAVAGEM DE DINHEIRO – AUSÊNCIA DE CRIME PRETÉRITO – ABSOLVIÇÃO – RECURSO DEFENSIVO PROVIDO – RECURSO MINISTERIAL PREJUDICADO. 1) Impõe-se a absolvição do sentenciado pelos crimes de peculato porquanto ausentes provas que demonstrem sua participação nos delitos. 2) Inviável a tipificação do crime de lavagem de capitais vez que verificada a inexistência de descrição de crime pretérito.

V.v.2: EMBARGOS INFRINGENTES – CRIMES DE PECULATO-DESVIO E LAVAGEM DE DINHEIRO – ABSOLVIÇÃO DO EMBARGANTE – NECESSIDADE – AUSÊNCIA DE PROVAS CONTUNDENTES ACERCA DA SUA EFETIVA PARTICIPAÇÃO NOS DELITOS – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO – EMBARGOS ACOLHIDOS. – Para a prolação de uma condenação na esfera penal é imprescindível a existência de um juízo certo e contundente acerca da materialidade e da autoria delitiva, de modo que ela não pode basear-se em meras conjecturas e probabilidades. Como é cediço, indícios apenas não bastam para sustentar um decreto condenatório, uma vez que a probabilidade não se traduz em certeza. Assim, constatado que as provas colhidas nos presentes autos não comprovam, de forma inequívoca, a efetiva participação do embargante nos crimes de peculato-desvio e lavagem de dinheiro que lhe foram imputados, à luz do princípio do in dubio pro reo, a sua absolvição é medida de rigor.

EMB INFRING E DE NULIDADE Nº 1.0024.14.237823-1/003 – COMARCA DE BELO HORIZONTE – EMBARGANTE(S): EDUARDO BRANDAO AZEREDO – EMBARGADO(A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS – INTERESSADO: RAMON HOLLERBACH CARDOSO, JOSÉ AFONSO BICALHO BELTRAO DA SILVA, LAURO WÍLSON DE LIMA FILHO, RENATO CAPORÁLI CORDEIRO, FERNANDO MOREIRA SOARES, CLESIO SOARES DE ANDRADE, EDUARDO PIMENTA MUNDIM, SYLVIO ROMERO PEREZ DE CARVALHO, CLAUDIO ROBERTO MOURAO DA SILVEIRA, CRISTIANO DE MELLO PAZ, JAIR ALONSO DE OLIVEIRA, EDUARDO PEREIRA GUEDES NETO, MARCOS VALERIO FERNANDES DE SOUZA

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 5ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em, À UNANIMIDADE, CONHECER EM PARTE DOS EMBARGOS INFRINGENTES E, NA PARTE CONHECIDA, POR MAIORIA, REJEITÁ-LOS.

DES. JÚLIO CÉSAR LORENS

RELATOR

DES. JÚLIO CÉSAR LORENS (RELATOR)

V O T O

1 – RELATÓRIO

Trata-se de Embargos Infringentes opostos por EDUARDO BRANDÃO AZEREDO em face do r. acórdão de fls. 11.653/11.811, o qual, por maioria, deu parcial provimento ao recurso defensivo, nos termos do voto médio do Desembargador Revisor, bem como deu parcial provimento ao recurso ministerial, restando vencido o Desembargador Relator, que dava provimento ao recurso defensivo para absolver o acusado e, em consequência, julgava prejudicado o recurso ministerial.

A defesa, em suas razões (fls. 11.971/12.033), alega a inépcia da inicial acusatória, ao argumento de que esta não estabelece a vinculação entre a conduta do embargante e os delitos.

Aduz que o valor de R$100.000.000,00 (cem milhões de reais) indicado como a quantia arrecadada pela candidatura do embargante no documento intitulado “resumo da movimentação financeira” da campanha de 1998 (fls. 338/340), cuja lavratura foi atribuída a Cláudio Mourão, não se coaduna com a realidade do país à época.

Assevera que a declaração de Cláudio Mourão no sentido de que o embargante lhe atribuiu o poder para proceder à coordenação financeira da companha eleitoral afasta a responsabilidade do recorrente.

Alega que restou configurado apenas um crime de peculato em desfavor do grupo financeiro BEMGE (Banco do Estado de Minas Gerais), o que foi reconhecido pelo Ministério Público em suas alegações finais, impedindo, assim, a condenação por 05 (cinco) delitos, sob pena de ofensa ao sistema acusatório.

Afirma que o embargante não detinha a posse dos valores supostamente desviados, ostentando, as empresas estatais, autonomia administrativa e financeira.

Sustenta que não determinou e sequer recomendou que as estatais patrocinassem os eventos esportivos, bem como que Eduardo Guedes, subscritor dos ofícios de solicitação de patrocínio dirigidos às estatais, agiu de forma autônoma e isentou o embargante de qualquer responsabilidade.

Ressalta que o recorrente não pode ser considerado coautor, sequer partícipe dos delitos, bem como que sua condenação redundaria em responsabilidade penal objetiva.

Expõe que o delito de lavagem de capais somente se configuraria se o crime de peculato houvesse se consumado anteriormente, o que não ocorreu.

Garante que o embargante não se envolveu com as questões de natureza administrativa e financeira referentes a sua candidatura, pois precisava conciliar compromissos de governo e os de campanha, razão pela qual lavrou instrumento de procuração conferindo a Cláudio Mourão a responsabilidade pela área financeira da campanha eleitoral, indivíduo no qual depositava total confiança.

Ressalta que o recorrente desconhecia os empréstimos disponibilizados, à época da candidatura, por Cláudio Mourão, somente tomando conhecimento dos mútuos após a campanha eleitoral.

Aponta que a teoria do domínio do fato não socorre a pretensão acusatória, não havendo, na condenação, indicação de qualquer ato praticado pelo embargante que justificasse a subsunção aos tipos penais.

Relata que, na reunião que o embargante participou com Duda Mendonça, não se tratou de questões financeiras, assim como naquela em que Antônio do Valle Ramos estava presente; que Otimar Bicalho não teve contato com o embargante durante a campanha; que, nos depoimentos transcritos às fls. 10.901/10.904, em nenhum momento há a afirmação de que houve tratativa de valores com o embargante; que o depoimento de Carlos Henrique Martins Teixeira não é apto a alicerçar a condenação por se basear em um “ouvir dizer”; que as declarações de Vera Lúcia Mourão de Carvalho Veloso, além de colhidas na fase inquisitiva, retratam alucinações; bem como que as declarações e documentos apresentados por Nilton Monteiro não merecem credibilidade, pois useiro e vezeiro na prática de fraudes, especialmente o “resumo das movimentações financeiras” de fls. 338/340 e o recibo constante às fls. 9.076/9.583.

Com tais fundamentos, pugna pela prevalência do voto vencido e consequente absolvição do embargante.

Subsidiariamente, pleiteia a redução da reprimenda imposta, fixando-a no mínimo legal, bem como a expedição de mandado de prisão apenas após o trânsito em julgado da condenação.

A Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo parcial provimento dos embargos, tão somente para reconhecer a prática de 03 (três) delitos de peculato (fls. 12.037/12.067).

Os pressupostos de admissibilidade e processamento foram analisados à f. 12.069. Redistribuídos na forma do art. 503 do Regimento Interno do TJMG, vieram os autos conclusos.

É o relatório.

2 – FUNDAMENTAÇÃO

Inicialmente, registro que os pedidos de fixação da pena no mínimo legal e de expedição de mandado de prisão somente depois do trânsito em julgado da condenação não merecem sequer ser analisados. Isso porque somente são cabíveis Embargos Infringentes com relação à matéria que tenha sido objeto de divergência, nos termos do art. 609, parágrafo único, do CPP, o que não foi o caso dos temas citados, que são matérias não controversas.

Assim, tais pleitos não merecem conhecimento, senão vejamos:

EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES – DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO PROCESSO – MATÉRIA NÃO CONTROVERSA NA APELAÇÃO – PEDIDO NÃO CONHECIDO – AUMENTO DA REDUÇÃO DA PENA EM FACE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA TENTATIVA – INVIABILIDADE. EMBARGOS CONHECIDOS EM PARTE E, NA PARTE CONHECIDA, REJEITADOS. – Conforme inteligência do art. 609 do CPP, só cabe embargos infringentes contra decisões não unânimes, razão pela qual não se conhece de irresignação interposta contra matéria não controversa (…). (TJMG, EI 1.0702.14.007756-2/003, Rel. Des. Furtado de Mendonça, j: 19/04/16).

Passo, então, à análise do pedido com relação ao qual houve divergência, qual seja, a absolvição do réu.

Em que pesem os judiciosos argumentos esposados no voto do Desembargador Relator, estou convencido de que a decisão da Turma, por maioria, deve prevalecer.

Certo é que o voto minoritário absolveu o embargante, sob o fundamento, em síntese, de que, além da denúncia não descrever a conduta concreta do embargante, o contexto probatório não comprova ter sido ele autor dos delitos imputados. Contudo, entendo de forma diversa, à luz de todo o caderno processual.

Narra, a inicial acusatória, que o réu, na condição de Governador do Estado de Minas Gerais, em unidade de desígnios com corréus, desviou, em desfavor da COPASA (Companhia de Saneamento de Minas Gerais), o valor de R$1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais), em proveito próprio e alheio; em desfavor da COMIG (Companhia Mineradora de Minas Gerais), o valor de R$1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais), em proveito próprio e alheio; bem como, em desfavor das pessoas jurídicas BEMGE Administração Geral, Financeira BEMGE S/A, BEMGE Seguradora S/A, BEMGE Administradora de Cartões de Crédito LTDA e BEMGE Distribuidora de Valores Mobiliários S/A, o valor total de R$500.000,00 (quinhentos mil reais), em proveito próprio e alheio.

Descreve, ainda, a exordial, que o réu, em unidade de desígnios com corréus, ocultou e dissimulou a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de valores provenientes, direta ou indiretamente, de crimes de peculato.

Considerando comprovados tais fatos, o juízo a quo condenou o acusado nas sanções do art. 312, por 07 (sete) vezes, na forma do art. 71, ambos do CP, em concurso material com o art. 1º da Lei 9.613/98, por 06 (seis) vezes, na forma do art. 71 do CP. Tal condenação foi mantida no julgamento do recurso de Apelação e é contra ela que a defesa se insurge.

Inépcia da denúncia

Inicialmente, a defesa alega a inépcia da inicial acusatória, ao argumento de que esta não estabelece a vinculação entre a conduta do embargante e os delitos.

Analisando o voto vencido, verifica-se que, malgrado reste consignado que se encontra superada a fase processual, ele, de fato, aborda a questão da inépcia, assinalando que a ausência de descrição concreta dos atos do réu impede a apuração de eventual responsabilidade penal.

Contudo, examinando a exordial, verifica-se que ela observou os requisitos dispostos no art. 41 do CPP, tendo exposto claramente o fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação dos acusados, a classificação do crime e o rol de testemunhas.

De fato, houve a devida descrição das condutas atribuídas ao réu, na medida em que a denúncia expôs, claramente, que o acusado se uniu aos demais denunciados a fim de angariar recursos para a campanha eleitoral que visava sua reeleição ao cargo de Governador do Estado de Minas Gerais e, para isso, desviou dinheiro de empresas estatais, ocultando e dissimulando a natureza, origem, localização, disposição, movimentação e propriedade dos valores. Vale destaque excerto da exordial:

Diante da demanda de recursos que a campanha eleitoral exigiria, Eduardo Azeredo, Walfrido dos Mares Guia, Cláudio Mourão e Clésio Andrade, tendo em vista a condição de integrantes da cúpula do Estado de Minas Gerais e da organização da campanha eleitoral, delinearam o modo de atuação que seria empregado para viabilizar a retirada criminosa de recursos públicos da Copasa, Comig e Bemge.

Eduardo Azeredo, Walfrido dos Mares Guia e Cláudio Mourão, em concurso com Eduardo Guedes, Ruy Lage (fato prescrito), Fernando Moreira, José Cláudio Pinto Rezende (falecido), Lauro Wilson, Renato Caporali, José Afonso Bicalho, Gilberto Machado (fato prescrito), Sylvio Romero, Eduardo Mundim, Jair Alonso de Oliveira e Maurício Horta (fato prescrito) viabilizariam a saída de recursos públicos da Copasa, Comig e Bemge.

(…)

Eduardo Azeredo era Governador do Estado de Minas Gerais e foi o principal beneficiário do esquema implementado (…).

A decisão de implantar o esquema coube aos integrantes da cúpula do Estado de Minas Gerais e da campanha pela reeleição: Eduardo Azeredo, Walfrido dos Mares Guia, Cláudio Mourão e Clésio Andrade.

(…)

Todos os denunciados tinham consciência que a captação de recursos para a disputa eleitoral teria como formato o quadro criminoso descrito (…).

(…)

Eduardo Azeredo foi o principal beneficiário do esquema articulado. Como Governador do Estado de Minas Gerais, deu suporte para Eduardo Guedes, Secretário de Estado da Casa Civil e Comunicação Social, ordenar os ilegais repasses da Copasa e Comig, bem como a garantir em nome do Estado o empréstimo nº 06.002241.4 (R$9.000.000,00).

Também determinou a entrega de valores do Bemge para a SMP&B Comunicação, parte (trezentos mil reais) amparada formalmente no evento Iron Biker, parte (duzentos mil reais) sem qualquer justificativa, ainda que meramente formal.

(…)

Eduardo Azeredo indicou seu homem de confiança Cláudio Mourão para cuidar da parte financeira da eleição. Ele tinha, inclusive, uma procuração em nome de Eduardo Azeredo para administrar financeiramente a campanha.

(…)

Walfrido dos Mares Guia (…) negociou a contratação de Duda Mendonça, por intermédio de Zilmar Fernandes, pelo montante de quatro milhões e quinhentos mil reais, sendo que o valor oficialmente declarado foi de apenas setecentos mil reais. Eduardo Azeredo também teve ciência da negociação em curso.

Esse valor (quatro milhões e quinhentos mil reais) foi quitado pela cúpula da campanha por meio do numerário injetado criminosamente pelos mecanismos profissionais operados por Marcos Valério, Cristiano Paz, Ramon Hollerbach e Clésio Andrade.

(…)

Clésio Andrade e Eduardo Azeredo sabiam de tudo que se passava em termos financeiros na referida campanha.

(…) o esquema verificado em Minas Gerais no ano de 1998, para financiar clandestinamente a disputa eleitoral, foi planejado e executado, sem prejuízo do envolvimento de outras (denunciadas nesse momento ou não), pelas seguintes pessoas: Eduardo Azeredo, Walfrido dos Mares Guia, Clésio Andrade, Cláudio Mourão, Eduardo Guedes, Marcos Valério, Cristiano Paz e Ramon Hollerbach.

(…)

Na função de Secretário de Estado da Casa Civil e Comunicação Social do Governo de Minas Gerais, Eduardo Guedes determinou, em nome do Estado de Minas Gerais, que a Copasa repassasse um milhão e meio de reais para a empresa SMP&B Comunicação Ltda sob a justificativa de aquisição da cota principal de patrocínio do evento Enduro Internacional da Independência.

O chefe imediato de Eduardo Guedes era Eduardo Azeredo, que foi um dos mentores do crime perpetrado e seu principal beneficiário.

Na função de Secretário de Estado da Casa Civil e Comunicação Social do Governo de Minas Gerais, Eduardo Guedes determinou, em nome do Estado de Minas Gerais, que a Comig repassasse um milhão e meio de reais para a empresa SMP&B Comunicação Ltda sob a justificativa de aquisição da cota principal de patrocínio do evento Enduro Internacional da Independência.

O chefe imediato de Eduardo Guedes era Eduardo Azeredo, que foi um dos mentores do crime perpetrado e seu principal beneficiário.

(…) o destinatário foi a campanha eleitoral de Eduardo Azeredo e Clésio Andrade, revelando que a estratégia de efetuar os saques em espécie tinha por objetivo impedir a identificação dos beneficiários (lavagem de dinheiro) (…).

(…) o Bemge, na véspera de ser privatizado, repassou o numerário para a SMP&B Comunicação, tendo em vista o plano arquitetado pelos denunciados integrantes da cúpula do Governo do Estado de Minas Gerais e do comitê de reeleição.

Eles decidiram que os patrocínios eram a melhor forma de transferir com a mínima aparência de legalidade, os recursos para a campanha de Eduardo Azeredo por meio da empresa de Marcos Valério, Cristiano Paz, Ramon Hollerbach e Clésio Andrade.

(…) a utilização dos patrocínios como justificativa formal dos desvios foi o mecanismo arquitetado e implementado por Eduardo Azeredo, Walfrido dos Mares Guia, Cláudio Mourão, Clésio Andrade, Marcos Valério, Cristiano Paz e Ramon Hollerbach (fls. 5.932/6.019).

Ressalte-se que foram transcritas aqui apenas partes da detalhada denúncia, sendo certo que, ao narrar que os acusados agiam em concurso, havendo ajuste prévio e conhecimento de todos do plano criminoso, a conduta praticada por outros agentes ao embargante se comunica, respondendo todos eles pelos crimes cometidos.

Percebe-se, portanto, que o recorrente tinha plena ciência da imputação que estava sofrendo e das provas existentes em seu desfavor, inexistindo, por conseguinte, ofensa ao princípio da ampla defesa.

Diante da juridicidade da inicial, não há que se falar em inépcia.

Aliás, tal questão foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal quando do recebimento da denúncia, restando consignado que houve estrita observância do art. 41 do CPP, assim como não se configurou qualquer das hipóteses de rejeição da inicial previstas no art. 395 do CPP. Vejamos:

EMENTA: INQUÉRITO JUDICIAL. ESQUEMA DE DESVIO DE RECURSOS PÚBLICOS PARA FINANCIAMENTO DE CAMPANHA ELEITORAL. IMPUTAÇÃO DE CRIMES DE PECULATO E LAVAGEM DE DINHEIRO. EXISTÊNCIA DE PROVAS DE MATERIALIDADE E INDÍCIOS DE AUTORIA. DENÚNCIA RECEBIDA. REJEITADA PROPOSTA DE INÍCIO IMEDIATO DA INSTRUÇÃO, INDEPENDENTEMENTE DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO. 1. A importância de três milhões e quinhentos mil reais foi transferida dos cofres públicos das estatais mineiras COPASA, COMIG e BEMGE para a empresa privada SMP&B Comunicação, sob a justificativa formal de patrocínio a três eventos esportivos cuja organização era controlada pela empresa de três acusados. 2. As provas constantes dos autos demonstram que, do montante total retirado das estatais, parcela ínfima teve a destinação efetivamente prevista. O restante foi desviado para a campanha do acusado, que à época exercia mandato de Governador do Estado de Minas Gerais. 3. Para viabilizar o desvio dos recursos públicos, foram realizados saques em espécie na conta em que os recursos públicos haviam sido depositados a título de patrocínio; transferências bancárias triangulares e complexas entre os acusados; pagamento de colaboradores da campanha diretamente pela empresa utilizada para a lavagem dos recursos obtidos mediante crime contra a Administração Pública; celebração de empréstimos aparentemente fraudulentos junto ao Banco Rural, com a abertura de inúmeras contas em nome de empresas de três acusados, de modo a ocultar a localização, propriedade e movimentação de valores obtidos por meio do crime antecedente de peculato, dentre outros mecanismos típicos do crime de lavagem de dinheiro. 4. Os indícios são formados por depoimentos de inúmeras testemunhas; laudos periciais – que identificaram transferências bancárias suspeitas e alguns beneficiários de saques em espécie, em montantes estranhamente elevados, bem como de depósitos feitos pela SMPB&B Comunicação sem que o banco identificasse a conta beneficiária, para ocultar a movimentação e localização dos recursos; lista elaborada por um dos denunciados informando a origem dos recursos utilizados na campanha de reeleição do então Governador, com o conhecimento que tinha por ter ocupado a função de coordenador financeiro da campanha e de Secretário de Administração do Estado, dentre outros vários documentos que indicam a provável participação do acusado na prática dos crimes de peculato e lavagem de dinheiro narrados na inicial, especialmente como mentor e principal beneficiário dos delitos. 5. Os fatos criminosos foram objetiva e claramente narrados na inicial, com todas as suas circunstâncias e a individualização da conduta do acusado, permitindo o amplo exercício do direito de defesa ao longo da ação penal a ser iniciada. 6. Denúncia recebida. Rejeitada proposta de início da instrução antes da publicação deste acórdão. (STF, Inq 2280/MG, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j: 03/12/09).

Some-se a tudo isso que, com a prolação da sentença, superam-se os questionamentos de inépcia da denúncia, pois o alvo passa a ser os fundamentos da condenação.

Neste sentido:

(…) Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, não há como reconhecer a inépcia da denúncia se a descrição da pretensa conduta delituosa foi feita de forma suficiente ao exercício do direito de defesa, com a narrativa de todas as circunstâncias relevantes, permitindo a leitura da peça acusatória a compreensão da acusação, com base no artigo 41 do Código de Processo Penal (RHC 46.570/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 20/11/2014, DJe 12/12/2014). (…) Ademais, o entendimento do STJ é no sentido de que a superveniência da sentença penal condenatória torna esvaída a análise do pretendido reconhecimento de inépcia da denúncia, isso porque o exercício do contraditório e da ampla defesa foi viabilizado em sua plenitude durante a instrução criminal (AgRg no AREsp 537.770/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 4/8/2015, DJe 18/8/2015). 5. Agravo regimental não provido (STJ, AgRg no REsp 1604434/RN, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j: 20/06/17).

Afastada a questão atinente à inépcia da denúncia, antes de adentrar na análise do contexto probatório, algumas considerações acerca da coautoria e da teoria do domínio do fato, assim como da aplicação do art. 155, art. 203 e art. 204, todos do CPP, devem ser realizadas, especialmente diante da abordagem de tais questões pelo voto que se pretende resgatar.

Concurso de agentes

Consoante é cediço, o concurso de pessoas se configura quando 02 (dois) ou mais agentes, em unidade de desígnios, concorrem, com condutas relevantes, para o crime.

Com base em tal conceito, podemos extrair 03 (três) requisitos para o concurso de agentes: pluralidade de pessoas e condutas, relevância causal das condutas, liame subjetivo entre os agentes e identidade de infração penal.

Certo é que adotamos, em regra, a teoria monista, de acordo com a qual todos os agentes que agem em concurso respondem pelo mesmo crime, o que pode ser extraído do art. 29 do CP.

Ainda sobre o concurso de agentes, a doutrina não é unânime quanto ao conceito de autor e partícipe. Entretanto, os Tribunais Superiores vem se filiando a teoria do domínio do fato.

De acordo com tal teoria, autor é aquele agente que domina finalisticamente o fato, decidindo se e como ele será executado. Já o partícipe, malgrado contribua conscientemente para o resultado, não controla a ação.

Esclarecedoras são as lições de Rogério Sanches Cunha:

Como desdobramento lógico desta teoria, podemos afirmar que tem o controle final do fato:

(i) aquele que, por sua vontade, executa o núcleo do tipo (autor propriamente dito);

(ii) aquele que planeja a empreitada criminosa para ser executada por outras pessoas (autor intelectual);

(iii) aquele que se vale de um não culpável ou de pessoa que atua sem dolo ou culpa para executar o tipo, utilizada como seu instrumento (autor mediato).

(Manual de Direito Penal – Parte Geral, 3ª Edição, Editora JusPodivm, 2015, p. 361).

Ressalte-se que, para que o agente seja considerado autor, é necessário que ele tenha poder de decisão, controle da execução dos atos, não bastando que possua posição hierárquica superior, sob pena de responsabilidade penal objetiva.

Compreendido o autor como aquele que possui o controle finalístico sobre o fato delituoso e considerando que a coautoria é verificada quando mais de um agente contribui conscientemente para o cometimento do delito, surge a questão: é admissível a coautoria em crimes próprios?

A resposta é positiva, bastando que todos os agentes que não possuam a qualidade especial do sujeito exigida no tipo penal tenham conhecimento que o coautor a detém.

A coautoria é compatível com os crimes próprios tanto se todos os autores forem dotados da característica necessária para a incidência da norma específica quanto se apenas um deles o for e esta característica ingresse na esfera de conhecimento dos demais. Assim, o peculato pode ser cometido por dois funcionários públicos conluiados ou por um funcionário público e um particular que tenha conhecimento de que seu comparsa exerce a função pública e pratica o crime se valendo da facilidade que o cargo lhe proporciona. (Rogério Sanches Cunha, Manual de Direito Penal – Parte Geral, 3ª Edição, Editora JusPodivm, 2015, p. 368).

Com efeito, o art. 30 do CP dispõe que “não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime”.

Assim, as elementares, sejam de caráter objetivo ou subjetivo, comunicam-se, bastando que sejam de conhecimento dos demais agentes, o que torna possível a coautoria no peculato, um dos crimes apurados nestes autos.

Nesse momento, vale consignar que, diversamente do esposado no voto minoritário, totalmente devida a condenação do recorrente como autor de crime de peculato. Ora, o embargante era funcionário público, já que ocupava o cargo de Governador do Estado de Minas Gerais, bem como tinha a posse dos valores desviados, uma vez que se tratava de dinheiro de empresas estatais sob as quais tinha total ingerência, tanto é que efetivamente determinou que seus dirigentes transferissem valores simulando patrocínio de eventos esportivos quando, na realidade, seriam utilizados em sua campanha eleitoral.

Como bem consignado pela Procuradoria-Geral de Justiça:

(…) as provas revelam que o embargante ocupava posição peculiar no contexto de toda a ação criminosa relatada nos autos, restando demonstrado o enquadramento típico de sua conduta como intraneus, notadamente em decorrência do cargo de Governador no qual se encontrava investido e da natural ingerência nos recursos públicos desviados da COMIG, COPASA e do Banco do Estado de Minas Gerais (BEMGE).

(…)

Sendo assim, na condição de Governador do Estado inegavelmente o embargante pode ser considerado possuidor do patrimônio desviado das estatais.

Nesse passo, deve-se salientar que a alegada autonomia financeira, jurídica e administrativa conferida às pessoas jurídicas pertencentes à Administração indireta do Estado de Minas Gerais se mostra fictícia e meramente retórica.

O Chefe do Poder Executivo exerce (e sempre exerceu) papel de relevância inegável no âmbito das empresas estatais ao nomear seus dirigentes e participar, ainda que por interpostas pessoas, das decisões de gestão de suma importância para o funcionamento dos mencionados entes.

O conjunto probatório do feito se apresenta sólido ao evidenciar que o embargante, na qualidade de Governador do Estado, influenciou de maneira decisiva na esfera deliberativa que ordenou os desvios no âmbito das estatais (fls. 12.042/12.043).

Entendendo que a posse necessária para configuração do crime de peculato deve ser compreendida não só como disponibilidade direta, mas também como disponibilidade jurídica, exercida por meio de ordens, Cezar Roberto Bitencourt leciona:

A posse mencionada no dispositivo em exame deve ser entendida em sentido amplo, abrangendo, inclusive, a simples detenção e até o poder de disposição direta sobre a coisa. Paulo José sustenta que essa disponibilidade abrange inclusive “a disponibilidade jurídica, que consiste na disponibilidade facultada legalmente ao agente pelo cargo que desempenha, sem detenção material”. Realmente, a exemplo da apropriação indébita (art. 168), é necessário que o agente possa ter disponibilidade física direta ou imediata da coisa móvel pública. Concordamos que essa disponibilidade material possa corresponder inclusive à disponibilidade jurídica, para satisfazer o pressuposto da anterior posse prévia, desde que seja entendida essa disponibilidade como, mesmo não dispondo fisicamente da detenção material da coisa, o poder de exercê-la por meio de ordens, requisições ou mandados. (Cezar Roberto Bitencourt, Tratado de Direito Penal – Parte Especial: Crimes Contra a Administração Pública e Crimes Praticados Por Prefeitos, 11ª Edição, Editora Saraiva, 2017, p. 43).

Diante de tais premissas, restará claro do exame do conjunto probatório que o embargante não só teve conhecimento da prática dos crimes de peculato e lavagem de dinheiro, como foi um dos autores intelectuais dos delitos, pois engendrou o plano delituoso com os demais agentes, o qual foi colocado em prática em plena divisão de tarefas. Assim, tinha poder de decisão sobre a prática dos atos, portando-se como autor.

Art. 155 do CPP

Prosseguindo, o voto minoritário também discorreu sobre a aplicabilidade do art. 155 do CPP para fundamentar a absolvição do embargante.

Acerca dos elementos informativos colhidos durante o inquérito, o art. 155 do CPP estabelece:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Certo é que tal dispositivo legal não impede que a condenação se dê com base nos elementos colhidos durante o inquérito policial, mas, para tanto, eles devem ser confirmados em juízo ou estar em harmonia com as provas coletadas sob o crivo do contraditório. O que não pode ocorrer é a condenação subsidiada unicamente nas informações policiais.

Outro não é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

(…) Pela leitura do acórdão recorrido, observa-se que a condenação do recorrente se embasou em amplo e vasto arcabouço probatório produzido não apenas em inquérito policial, mas também durante a instrução processual. Como é cediço, o art. 155 do CPP não veda o uso de elementos informativos colhidos na investigação, mas apenas sua utilização com exclusividade, quando não houver outras provas judicializadas, o que não é a hipótese dos presentes autos. Incidência do enunciado n. 83/STJ (…). (STJ, AgRg no REsp 1366683/PR, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j: 14/11/17).

No presente caso, as informações que dão suporte à condenação não se resumem a elementos informativos, mas são compostas de um complexo de dados formados por elementos informativos e provas produzidas sob o crivo do contraditório.

Assim, o art. 155 do CPP, in casu, não se apresenta como impeditivo da condenação.

Art. 203 e art. 204, ambos do CPP

Da mesma forma, não há violação do art. 203 e art. 204, ambos do CPP, pela ratificação em juízo dos depoimentos colhidos na fase inquisitiva. Isso porque, além de inexistir qualquer vedação nos dispositivos mencionados, o contraditório e a ampla defesa são resguardados quando possibilitada a realização de perguntas e reperguntas, o que permite às partes esclarecer os pontos que tem como relevantes para o deslinde da questão.

A propósito:

PROCESSO PENAL. (…) DEPOIMENTOS PRESTADOS NA FASE INQUISITORIAL. RATIFICAÇÃO JUDICIAL. POSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. (…) “A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que não ofende os princípios do contraditório e da ampla defesa a ratificação judicial de depoimentos testemunhais realizados na fase inquisitorial, desde que possibilitada a realização de perguntas e reperguntas, o que ocorreu no presente caso” (AgInt no REsp 1378862/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 1/8/2016). 10. Recurso não provido. (STJ, RHC 64209/PE, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j: 17/10/17).

Feitas tais considerações iniciais, passo à análise do arcabouço probatório.

O princípio

O início da complexa estrutura que possibilitou a prática dos delitos de peculato e lavagem de dinheiro apurados nestes autos ocorreu quando Cristiano Paz e Ramon Hollerbach procuraram, no ano de 1996, Marcos Valério Fernandes de Souza, pessoa conhecida por seu conhecimento na área econômica, para resolver os problemas financeiros da SMP&B Publicidade Ltda, que se encontrava endividada.

Com tal propósito, Marcos Valério convidou Clésio de Andrade para compor a mencionada sociedade, sendo que este condicionou sua aceitação à criação de uma nova pessoa jurídica. Assim, surgiu a SMP&B Comunicação Ltda com a seguinte composição: 40% da C.S. Andrade Participações, 10% de Marcos Valério e 50% de Cristiano Paz e Romaon Hollerbach.

Ocorre que, já no ano de 1998, Clésio Andrade deixou a composição da sociedade para disputar as eleições como Vice-Governador na chapa do candidato à reeleição Eduardo Azeredo.

Nesse sentido, são as declarações de Marcos Valério constante no Relatório Final da “CPMI dos Correios” (f. 6.567) e de Clésio Andrade (fls. 623/631), valendo transcrever excerto desta última:

(…) que MARCOS VALÉRIO possuía muita desenvoltura na área de finanças e gestão de empresas; que dessa forma condicionou sua entrada no negócio desde que MARCOS VALÉRIO aceitasse participar da empresa como sócio; que ofereceu a MARCOS VALÉRIO 10% de participação nas duas empresas, porcentagem esta a ser cedida gratuitamente como contrapartida de que ele assumisse a gestão financeira das empresas; que MARCOS VALÉRIO aceitou receber os 10% das duas empresas, tendo o declarante reduzido sua participação para 40% em cada empresa; (…) que dessa forma foi constituída a empresa SMP&B COMUNICAÇÂO LTDA, sendo que o ingresso do declarante nesta empresa deu-se através da C.S. ANDRADE PARTICIPAÇÕES, posteriormente denominada HOLDING BRASIL S/A; (…) que a SMP&B COMUNICAÇÃO LTDA ficou constituída da seguinte forma: 40% com a C.S. ANDRADE PARTICIPAÇÕES, 10% MARCOS VALÉRIO e 50% para CRISTIANO PAZ e RAMON; que a gestão da empresa ficou sob a responsabilidade de MARCOS VALÉRIO e demais sócios; (…) que em julho do ano de 1998 o declarante decidiu deixar a participação em todas as empresas ligadas ao Sr. MARCOS VALÉRIO (…); que com relação às empresas SMP&B SÃO PAULO, SMP&B COMUNICAÇÃO e DNA PROPAGANDA o declarante vendeu sua participação societária (…); que a sua saída das empresas de publicidade foi motivada por uma estratégia empresarial e política, já que teria sido convidado para compor a chapa do então candidato EDUARDO AZEREDO, na qualidade de candidato a Vice-governador (…).

A saída de Clésio Andrade da constituição empresarial para disputar as eleições como vice de Eduardo Azeredo possibilitou que a SMP&B Comunicação Ltda fosse utilizada, sem levantar maiores suspeitas, pelo embargante e demais agentes, para a prática dos crimes em apuração, de acordo com um plano previamente arquitetado por eles.

Crime de Peculato em desfavor da COPASA (Companhia de Saneamento de Minas Gerais)

Composta a chapa para reeleição de Eduardo Azeredo para o cargo de Governador, que agora tinha como vice Clésio Andrade, foi necessária a captação de recursos para a campanha eleitoral e uma das formas utilizadas foi o desvio de dinheiro de empresas estatais.

Assim, no dia 07/08/98, Eduardo Pereira Guedes Neto, ocupante do cargo de Secretário de Estado da Casa Civil e Comunicação Social, enviou ofício à COPASA autorizando-a a participar dos eventos esportivos Enduro Internacional da Independência, Iron Biker – O Desafio das Montanhas e Campeonato Mundial de Supercross, “através de patrocínio (cota principal)”, constando no documento que havia projetos em anexo (f. 1.047).

Ressalte-se que a Secretaria de Estado da Casa Civil e Comunicação Social constitui órgão subordinado diretamente ao Governador do Estado e sua finalidade é o assessoramento direto deste no desempenho de suas atribuições. Dessa forma, não resta dúvida de que a ordem emanou do Governador do Estado e foi expedida à COPASA por meio de seu secretário mais próximo.

Recebido o ofício pela estatal, o repasse da quantia de R$1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais) foi realizado sem qualquer questionamento, já que, na realidade, não se tratava de uma autorização (sem pedido anterior, frise-se), mas de uma verdadeira determinação advinda do Governador.

Tal assertiva pode ser extraída do depoimento de Ruy José Vianna Lage, presidente da COPASA à época e para quem o ofício foi direcionado, o qual relatou que solicitou que a determinação fosse encaminhada por escrito, o que demonstra que, inicialmente, a ordem foi verbal:

(…) Que a COPASA co-patrocinou juntamente com outras empresas CEMIG, COMIG, entre outras, os eventos ENDURO DA INDEPENDÊNCIA, MUNDIAL DE MOTOCORSS E IRON BIKER; Que inicialmente não era favorável que o patrocínio fosse levado a efeito pela COPASA, solicitando, inclusive, determinação, por escrito, da Secretaria de comunicação do Estado de Minas Gerais para que a empresa efetuasse a liberação do patrocínio; Que entendia que pelo decreto existente a SECOM é que tinha a capacidade de efetuar toda a comunicação do governo; Que, inclusive, a SECOM tinha licitado algumas empresas para atuar na área de comunicação de publicidade; Que ficou estabelecido que a empresa ASA PUBLICIDADE ficaria com a conta de publicidade da COPASA; Que não teve contato que nenhum representante da SMP&B PUBLICIDADE no caso do patrocínio da COPASA no evento ENDURO INTERNACIONAL DA INDEPENDENCIA, em 1998; Que havia solicitado um documento autorizador de alguém da SECOM, provavelmente o Sr. EDUARDO PEREIRA GUEDES NETO, não podendo afirmar com exatidão; QUE apresentado a cópia do documento de fls. 30 do Inquérito 2280-2/140-STF, datado de 07 de agosto de 1998, reconhece que este teria sido o documento recebido da SECOM, constando, inclusive, a assinatura do declarante para encaminhamento interno dentro da empresa; Que reconhece também o documento denominado comunicação interna, da ASAE, datado de 14.08.1998, tendo a sua assinatura acordando com o pagamento da nora fiscal no valor de R$1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais) conforme autorização da SECOM, porém não se recorda se havia atentado para o fato de constar a empresa SMP&B COMUNICAÇÃO como favorecida pelo pagamento; Que não se recorda se houve deliberação da diretoria da COPASA a respeito do pagamento da quota de patrocínio para os eventos ENCURO INTERNACIONAL DA INDEPENDÊNCIA/1998; Que assuntos referentes a patrocínio tramitavam e eram de responsabilidade da ASAE – Assessoria de Apoio empresarial, correspondente ao setor de comunicação da COPASA, dirigido pelo Sr. HENRIQUE BANDEIRA DE MELO; Que no período do patrocínio do evento ENDURO DEA INDEPENDÊNCIA, a COPASA tinha boa situação financeira; (…) Que não se recorda de ter efetuado patrocínio de tal magnitude a nenhum outro evento no período que esteve a frente da COPASA (…) (fls. 526/528, depoimento ratificado em juízo – fls. 10.085/10.086).

(…) que em um primeiro momento se recusou a realizar o patrocínio por ter sabido pelos jornais que o então vice-governador Clésio Andrade faria parte da empresa SMP&B; que não considerava ético o vice-governador do Estado participar da referida empresa e haver o patrocínio de uma empresa pública em seu favor; que a empresa de publicidade contratada pela Copasa à época, por indicação da Secretaria de Viação e Obras Públicas era a Asa Publicidade; que recebeu ordem por escrito da Secretaria de Comunicações para patrocinar o Enduro da Independência, em 1998; que conversou a respeito do patrocínio com Henrique Bandeira de Melo, que era o superintendente da Copasa, dizendo que só patrocinaria o evento referido com ordem escrita; que o patrocínio ao Enduro da Independência pela Copasa só ocorreu por causa dessa ingerência do governo de Minas Gerais; que o valor do patrocínio da Copasa foi de R$1.500.000,00; que este valor era não só para o Enduro da Independência e outros dois eventos internacionais, que não se recorda no momento; que a nota fiscal do patrocínio foi confeccionada em nome da SMP&B por ser esta a empresa patrocinadora exclusiva do Enduro da Independência à época; que não sabe o motivo de a nota fiscal estar em nome da SMP&B Publicidade e o valor do patrocínio ter sido repassado a SMP&B Comunicação; que a emissão do cheque do patrocínio foi realizada antes da deliberação da Copasa pelo fato de o depoente já estar a algum tempo discutindo o assunto e apenas aguardando autorização por escrito do governo de Minas, então, quando essa autorização chegou, realizou o pagamento (…) (fls.10.085/10.086).

Vale salientar que o próprio Ruy José Vianna Lage informou que, após a liberação da verba, “chegou a pedir licença de seu cargo para trabalhar na campanha de reeleição do então governador Eduardo Azeredo, em 1998″ (f. 10.086), o que demonstra sua ligação e subordinação ao embargante.

Fernando Moreira Alves, então Diretor Financeiro e Administrativo da COPASA, confirmou o repasse do valor de R$1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais) para a SMP&B, afirmando desconhecer a existência de prestação de contas e que não teve acesso aos projetos supostamente anexados ao ofício:

(…) Que se recorda de ter autorizado o pagamento da quantia de R$1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais) em 1998, a título de patrocínio, para a empresa SMP&B; (…) Que este patrocínio foi solicitado pela Secretaria Estadual de Comunicação do Estado de Minas Gerais, através de ofício enviado ao presidente da COPASA/MG; (…) Que tem conhecimento de que o numerário em questão foi repassado à Empresa SMP&B; (…) Que não tem conhecimento de prestação de contas dos valores entregues pela COPASA/MG à SMP&B; (…) Que não tem conhecimento da existência de prévia licitação para que a SMP&B fosse escolhida como responsável para o recebimento dos recursos da COPASA/MG a título de patrocínio; (…) Que desconhece os critérios que determinaram a escolha da SMP&B; (…) Que não teve acesso aos ‘projetos em anexo’ mencionados na carta enviada pelo secretário de estado EDUARDO PEREIRA GUEDES; Que, portanto, não tomou conhecimento da planilha de custos do evento que seria patrocinado pela COPASA/MG; Que não tem conhecimento se a referida planilha de custos foi apresentada à empresa mineira de saneamento (…) (fls. 440/442).

Também não há notícia de realização de estudo técnico pela COPASA para avaliar a realização de investimento tão elevado em eventos esportivos.

Certo é que, na mesma data em que o ofício determinando o patrocínio simulado foi encaminhado para COPASA (07/08/98), a SMP&B Publicidade Ltda emitiu a Nota Fiscal nº 002658, no valor de R$1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais) (f. 1.048), constando como sacado a COPASA, o que demonstra que aquela já tinha como certa a remessa da quantia por esta. Assim, o ofício retratava uma ordem e não autorização.

Evidenciando ainda mais tal situação, também no dia 07/08/98, a Nota Fiscal nº 002658 foi dada em garantia pela SMP&B Comunicação Ltda, pessoa jurídica diversa da SMP&B Publicidade Ltda, ao Contrato de Mútuo nº 96.001137-1 realizado com o Banco Rural. Tal contrato retratou o empréstimo da quantia de R$2.300.000,00 (dois milhões e trezentos mil reais) e tinha como devedores solidários, dentre outros, Clésio Andrade e Marcos Valério (f. 31 do Laudo Pericial 1998 – apenso 23).

Vale consignar que a Nota Fiscal nº 002658 foi emitida pela SMP&B Publicidade Ltda pois era esta quem possuía, por contrato, o direito de promover o evento Enduro da Independência.

Todavia, o valor repassado pela COPASA por meio de cheque foi creditado em favor da SMP&B Comunicação Ltda, sociedade diversa que não possuía o direito de exploração do evento, o que já demonstra o desvio da destinação (fls. 50/51 do Laudo Pericial 1998 – apenso 23).

Ademais, o valor foi creditado no dia 24/08/98, menos de 15 (quinze) dias antes do Enduro da Independência, que ocorreu no dia 07/09/98, não sendo possível imaginar que tal montante seria absorvido no evento em tão curto lapso temporal.

Com efeito, a quantia total gasta no evento sequer se aproximou dos R$1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais) repassados, como se pode notar do depoimento de Helvécio Aparecida Ribeiro:

QUE atuou como colaborador e diretor técnico do evento ENDURO DA INDEPENDÊNCIA nos anos de 1992 até 1995, ficando afastado no ano de 1996, retornando no ano de 1997; QUE, no ENDURO DA INDEPENDÊNCIA de 1998, atuou como levantador técnico, estado à frente das atividades do TRAIL CLUB MINAS GERAIS neste ano, como presidente da entidade; (…) QUE não teve conhecimento do valor dos gastos realizados pela SMP&B para a produção e promoção do Enduro da Independência, mas que nos bastidores do TRAIL CLUB acreditava-se que tais gastos não chegariam ao montante de R$400.000,00 (quatrocentos mil reais) (…); QUE, na época do evento, não teve conhecimento que a SMP&B tinha obtido patrocínio da COMIG e da COPASA, no valor de R$1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais) cada, totalizando R$3.000.000,00 (três milhões de reais); (…) QUE os valores arrecadados foram bem superiores aos gastos com a parte técnica e a produção do evento; QUE, se tais recursos tivessem sido aplicados no Enduro da Independência, (…) possibilitaria a realização de vários outros enduros, recuperação de trilhas, além do desenvolvimento de políticas voltadas para o meio ambiente e ainda ajuda a comunidades carentes; (…) QUE, em relação à divulgação do evento, não se recorda de mídia televisiva paga, tendo conhecimento, apenas de mídia televisiva espontânea do evento, não se recordando, também, que nestas incursões fossem divulgados os nomes dos patrocinadores do ENDURO DA INDEPENDÊNCIA de 1998 (fls. 4.408/4.410).

Que confirma o teor do depoimento de fls. 4.408/4.410 (…), com exceção dos valores ali contidos, pois o correto é a quantia de R$49.111,70 referentes aos dispêndios financeiros com a parte técnica do Enduro da Independência de 1998 (…) (fls. 10.101/10.102).

O depoimento de Reneé Pinheiro Anunciação não deixa dúvidas de que a quantia não foi destinada aos eventos esportivos:

QUE trabalhou como economista nas empresas RB CONSULTORIA E PLANEJAMENTO, FIAT AUTOMÓVEIS (estágio) e SMP&B, no período de julho de 1996 a novembro de 1999; (…) QUE, em relação ao eventos, IRON BIKER, MUNDIAL DE MOTOCROSS 250 CC E ENDURO INTERNACIONAL DA INDEPENDÊNCIA, recorda da participação da HONDA com a cota de patrocínio no valor de R$300.000,00, salvo engano, tendo também a participação da TEXACO e a cota do Governo por meio de empresas da Administração Indireta (CEMIG e/ou COPASA); (…) QUE a SMP&B era responsável por todas as despesas dos eventos, desde a alimentação do pessoal do apoio, contratação de seguranças, montagens das pistas, etc; QUE acredita que, em 1998, os valores das despesas tenham alcançado o valor montante de R$600.000,00 e que tenha sido vendido três cotas de patrocínio no valor R$300.000,00; (…) QUE não se recorda de ter recebido ou de ter entrado no caixa da empresa as cotas de patrocínio de R$1.500.000,00 da COPASA, R$1.500.000,00 da COMIG e R$500.000,00 do BEMGE; QUE GIL CANAÃ passava para o depoente a planilha de custos dos eventos, verificava se já tinha entrado recursos das cotas do patrocínio e determinava os pagamentos das despesas de acordo com o fluxo de entrada de recursos; QUE a margem de lucro auferida pela SMP&B com o evento não era alta; QUE não sabe como a SMP&B aplicou cerca de R$4.000.000,00 em, aproximadamente, quinze dias anteriores ao evento ENDURO DA INDEPENDÊNCIA (…); QUE acredita que a estrutura de despesas dos eventos não justificaria os gastos de cerca de R$4.000.000,00 em 1998; (…)” (f. 2.113/2.116).

Ora, o já mencionado Laudo Pericial no. 1998 constante no apenso 23 constatou, à f. 59, que os pagamentos realizados à época pela SMP&B Comunicação Ltda a entidades do setor esportivo, que poderiam guardar relação com os eventos em questão, totalizaram pouco menos de R$100.000,00 (cem mil reais). Se assim o foi, para onde foi destinado o restante da vultosa quantia de R$1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais)?

A citada perícia concluiu que “os recursos desse depósito de R$1.500.000,00, juntamente com outro depósito proveniente da DNA Propaganda, de R$1.000.000,00, em 24/08/98, foram utilizados para pagamento de empréstimo no valor de R$2.300.000,00″ (f. 51 – apenso 23). Em última análise, para cobrir gastos de campanha do embargante.

Finalmente, mais um dado que corrobora a tese de que a determinação de patrocínio se tratou de uma simulação para arrecadar dinheiro para campanha eleitoral de Eduardo Azeredo é o fato de que a COPASA jamais havia, até então, patrocinado os eventos esportivos em questão, sendo certo que o patrocínio do Enduro Internacional da Independência, em anos anteriores, foi realizado diretamente pela Secretaria de Estado da Casa Civil e Comunicação Social em valores significativamente inferiores, quais sejam, R$50.000,00 (cinquenta mil reais) no ano de 1995; R$50.000,00 (cinquenta mil reais) no ano de 1996; e R$250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais) no ano de 1997 (fls. 6.651/6.674).

Dessa forma, dúvidas não restam de que o embargante desviou dinheiro de que tinha a posse em razão do cargo de Governador do Estado de Minas Gerais em desfavor da COPASA, configurando, assim, o crime tipificado no art. 312 do CP.

Crime de Peculato em desfavor da COMIG (Companhia Mineradora de Minas Gerais)

Também no dia 07/08/98, mesma data da expedição de ofício a COPASA, Eduardo Pereira Guedes Neto, na qualidade de Secretário de Estado da Casa Civil e Comunicação Social, enviou ofício à COMIG ordenando a participação no evento esportivo Enduro Internacional da Independência. Vejamos os termos do documento:

(…) o Governo do Estado decidiu determinar a essa Empresa a participação como responsável por uma das cotas do patrocínio especial, cabendo a COMIG o desembolso de R$1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais) (…).

A prestação de serviços de propaganda e publicidade e bem assim todo o desenvolvimento do Enduro esta a cargo da Empresa SMP&B Comunicação que receberá pelos serviços relativos ao patrocínio da COMIG, à importância já mencionada.

Considerando o significado do evento e a urgência de que o mesmo se reveste, solicitamos imediatas providencias para atendimento a presente determinação (f. 1.471).

Ressalte-se, mais uma vez, que a Secretaria de Estado da Casa Civil e Comunicação Social constitui órgão subordinado diretamente ao Governador do Estado e sua finalidade é o assessoramento direto deste no desempenho de suas atribuições. Dessa forma, não resta dúvida de que a ordem emanou do Governador do Estado e foi expedida à COMIG por meio de seu secretário mais próximo.

Nesse momento, importante frisar que consta, nos autos, mais precisamente à f. 1.324, outro ofício relativo à COMIG, no qual se buscou suavizar os termos daquele presente à f. 1.471. Contudo, como muito bem destacado no voto majoritário:

Destaco, ainda, que se juntou aos autos outro ofício com a mesma data do anterior – 07 de Agosto 2014 [f. 1324, volume 06]-, abrandando os termos do primeiro e autorizando a COMIG a participar de três eventos esportivos e não só do Enduro Internacional da Independência, sem mencionar, ainda, a quantia a ser disponibilizada e a empresa SMP&B Comunicação como destinatária dos valores.

Observa-se, contudo, que o primeiro ofício, os atos internos da estatal e a nota fiscal nº 02657 emitida pela empresa de comunicação, referem-se apenas ao evento Enduro Internacional da Independência, não especificando outros eventos esportivos, demonstrando, assim, que o segundo ofício foi criado para tentar justificar a vultosa quantia, alegando que esta seria aplicada em três eventos, o que não merece prosperar [f. 1471 e 1481].

Injustificada se mostra, portanto, a existência de duas cópias de ofícios destinados à mesma empresa e com a mesma data, contendo redação e formato de letra totalmente diversos, evidenciando que o segundo ofício tentou esconder o tom de determinação do primeiro e a empresa que receberia o dinheiro, dificultando a investigação dos fatos (fls. 11.725/11.726).

Recebido o ofício pela estatal, esta providenciou o cumprimento da ordem com o repasse da quantia de R$1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais).

Nesse sentido, são os depoimentos de Lauro Wilson de Lima Filho, então Diretor Administrativo e Financeiro da COMIG, Renato Caporali Cordeiro, então Diretor de Desenvolvimento e Controle de Negócios da estatal, e Jolcio Carvalho Pereira, então chefe jurídico:

(…) QUE não estranhou o fato de ter sido expedido o comunicado da Secretaria de Comunicação Social do Governo do Estado de Minas Gerais no dia 07.08.1998, tendo sido marcado no dia 10.08.1998 reunião da Diretoria para discussão e deliberação da matéria referente ao patrocínio do ENDURO INTERNACIONAL DA INDEPENDÊNCIA; QUE havia necessidade de dar cumprimento às formalidades para a liberação da verba pela proximidade do evento; (…) QUE não foi apresentado estudo de viabilidade do investimento ou de retorno do patrocínio do evento ENDURO INTERNACIONAL DA INDEPENDÊNCIA; QUE, perguntado se tem conhecimento de outros eventos esportivos que tenham sido contemplados com o patrocínio da COMIG, respondeu que não; (…) QUE não acompanhou a implementação da execução do evento; QUE não recebeu da empresa SMP&B justificativa de gastos ou estudo de retorno do recurso investido; QUE é filiado ao PSDB desde a sua criação (…) (Lauro Wilson de Lima Filho – fls. 5.897/5.899).

(…) QUE, na eleição ao governo do Estado no ano de 1994. foi um dos poucos Vereadores da região de Campos Altos/MG a apoiar a campanha de EDUARDO AZEREDO; QUE, em meados do ano de 1995, foi convidado pelo então governador eleito EDUARDO AZEREDO a assumir a Diretoria de Desenvolvimento e Controle de Negócios da COMPANHIA MINERADORA DE MINAS GERAIS – COMIG; QUE, na Presidência da empresa estava o senhor CARLOS COTTA, indicado na gestão do governador HÉLIO GARCIA e reconduzido ao cargo pelo governador EDUARDO AZEREDO; QUE, inicialmente, tinha, junto ao senhor FLÁVIO PENIDO, Diretor de Mineração, uma boa articulação com o governo EDUARDO AZEREDO, porém, no decurso da gestão AZEREDO, CARLOS COTTA se aproximou do Governo, ocorrendo a diminuição da proximidade política do interrogando com o grupo de governo; (…) QUE foi comunicado pessoalmente por CARLOS COTTA que era interesse do governo o apoio ao evento ENDURO DA INDEPENDÊNCIA; QUE teria questionado junto ao Presidente em exercício, JOSÉ CLÁUDIO PINTO DE REZENDE, se a liberação dos recursos de patrocínio do evento era legal (…) QUE, no ano de 1998, fez trabalho de militância política na região de CAMPOS ALTOS e ARAXÁ…” (Renato Caporali Cordeiro – fls. 213/215).

(…) QUE, no ano de 1998, era o chefe do jurídico (da COMIG) e recebeu a incumbência do senhor Presidente JOSÉ CLÁUDIO PINTO REZENDE de convocar uma assembleia geral ordinária e o conselho de administração visando a atender determinação contida no ofício expedido pelo secretário adjunto de comunicação social, senhor EDUARDO PEREIRA GUEDES NETO, no sentido de adquirir cota de patrocínio especial do evento ENDURO INTERNACIONAL DE INDEPENDÊNCIA, no valor de R$1.500.000,00 (hum milhão e quinhentos mil reais); QUE, seguindo os trâmites burocráticos, houve deliberação da diretoria (…) no sentido de aprovar o patrocínio da COMIG ao evento ENDURO DA INDEPENDÊNCIA; (…) QUE o presidente em exercício, senhor JOSÉ CLÁUDIO PINTO DE RESENDE, atuou em substituição ao presidente CARLOS ALBERTO COTTA, em virtude de este ter se licenciado à época, pelo período de três a seis meses; QUE o presidente da COMIG, Sr. JOSÉ CLÁUDIO PINTO DE RESENTE licenciou-se no ano de 1998 para assumir a coordenação político-eleitoral do PSDB na região metropolitana de Belo Horizonte/MG; (…) QUE, como chefe do jurídico, não se opôs ao fato da COMIG patrocinar o evento ENDURO DA INDEPENDÊNCIA, (…) havendo, sim, determinação superior, do Presidente, para atender o contido no ofício da SECOM, assinado pelo Sr. EDURDO GUEDES, o que foi cumprido pelo declarante, tomando as providências burocráticas necessárias; que o jurídico não realizou nenhuma avaliação técnica a respeito da viabilidade do repasse de verba de patrocínio pela COMIG e empresa SMP&B COMUNICAÇÂO; que não se recorda de nenhum pensamento divergente no sentido de não contribuir com averba de patrocínio para o evento ENDURO DA INDEPENDÊNCIA; (…) gostaria de esclarecer que, inclusive, o Estado de Minas estava presente na assembleia por meio do procurador, o Dr. José Mauro Catta Preta Leal, que detinha quase 98% das ações da empresa e não se opôs a determinação contida no documento da SECOM fosse atendido; que a assembleia não entrou no mérito do valor da cota de patrocínio da monta de R$ 1.500.000,00 (hum milhão e quinhentos mil reais); QUE o valor do patrocínio seria destinado unicamente ao ENDURO DA INDEPENDÊNCIA, mas posteriormente, por documentos encaminhados pela empresa SMP&B, a empresa alegou que a verba teria sido aplicada em outros dois eventos, que seriam IRON BIKER e MUNDIAL SUPERCROSS; que não tem conhecimento a respeito de prestação de contas por parte da empresa de publicidade SMP&B, acreditando, inclusive, que não tenha sido realizado, pois ao procurar documentos nos arquivos da empresa que pudessem subsidiar seus esclarecimentos, encontrou apenas, no setor de contabilidade, o recibo emitido pela SMP&B PUBLICIDADE (…) (Jolcio Carvalho Pereira – fls. 4.392/4.394).

(…) que confirma o depoimento de fls. 4392/4394, bem como a sua assinatura nele aposta, com as seguintes observações: quando, na 5a linha da fl. 4393 diz “presidente da CEMIG”, refere-se, na verdade, ao presidente da COMIG; também retifica na 9a linha, da II. 4393 de seu depoimento na Polícia Federal para alterar o nome de “JOSÉ CLÁUDIO PINTO DE RESENDE” para “CARLOS ALBERTO COTA”; também esclarece quanto ao seu depoimento na Polícia Federal que não foi contra, nem a favor, do patrocínio da COMIG ao evento Enduro da Independência no ano de 1998, justamente pelo fato de, na condição de chefe do departamento jurídico da COMIG, não lhe ter sido solicitado nenhum parecer jurídico; que a 42 anos trabalha na COMIG e chefia o departamento jurídico desde 1993; que no ano de 1998 foi chamado pelo presidente em exercício da COMIG, Sr. José Cláudio Pinto de Resende, que lhe mostrou um ofício da Secretaria de Comunicação do Estado de Minas Gerais determinando que a COMIG patrocinasse o evento Enduro da Independência naquele ano; que na mesma conversa, José Cláudio Pinto de Resende chegou a dizer-lhe que aquele tipo de patrocínio não era contemplando pelo contrato de publicidade, que a COMIG possuía com a empresa JMM mas que acataria a ordem da Secretaria de Comunicação; que o depoente sugeriu a José Cláudio Pinto de Resende o encaminhamento da questão ao departamento jurídico da COMIG, o que não foi realizado, em razão de a ordem do governo ter sido explícita quanto a urgência; que a COMIG até aquele momento não tinha patrocinado evento da natureza do Enduro da Independência; que o depoente foi comunicado da ordem de patrocínio por também chefiar a Secretaria Geral da COMIG, responsável pelas Assembleias Gerais e Conselhos de Administração, aos quais deveriam ser submetida a proposta de patrocínio; que o ofício referido expressamente determinada que a quantia de R$1.500.000,00 deveria ser repassada a SMP&B, credenciada pelo estado como responsável pelo Enduro da Independência de 1998; que foi convocada a assembleia geral de acionistas da COMIG e o conselho de administração, assim como determinado no ofício vindo do governo, para deliberar a respeito do patrocínio; que apesar de o governo de Minas Gerais ser o acionista majoritário da COMIG, não houve qualquer ingerência nas reuniões da diretoria, da assembleia geral de acionista e do conselho de administração que deliberaram sobre o patrocínio do Enduro da Independência; que na assembleia geral de acionistas o estado de Min. Gerais foi representando pelo Procurador Catta Preta; que não foi realizado estudo da viabilidade e retorno da mídia no patrocínio do Enduro da Independência, sendo mesmo assim aprovado, inclusive sem oposição quanto ao valor; que não tomou conhecimento do fato de a nota fiscal do patrocínio ter sido emitida para a empresa SMP&B Publicidade e a quantia ter sido destinada à SMP&B Comunicação, pessoas jurídicas distintas; que verificando a contabilidade da COMIG, em relação ao evento Enduro da Independência de 1998, apenas encontrou as cópias de pedido de pagamento, dois cheques e uma nota fiscal, sendo todos entregues à autoridade policial; que o material publicitário recebido pela COMIG também foi entregue à autoridade policial; que não sabe se a COMIG acompanhou o gasto da verba de patrocínio pois não é sua área de atuação; que quando soube patrocínio, o mesmo destinava-se apenas ao Enduro da Independência, assim constando do ofício da Secretaria de Comunicação; que José Cláudio Pinto de Resende substituiu o presidente Carlos Alberto Cota que se afastou para trabalhar na campanha do governador Eduardo Azeredo, em 1998; que Carlos Alberto Cota foi mantido no cargo no governo Eduardo Azeredo, vindo do governo Hélio Garcia (…) (Jolcio Carvalho Pereira – fls.10.103/10.104).

A leitura das citadas declarações demonstra que o repasse da verba foi uma ordem, cumprida sem maiores questionamentos, sem realização de estudo de viabilidade e sem a devida prestação de contas.

De fato, o então Diretor Presidente da COMIG, José Cláudio Pinto Resende, asseverou que:

(…) acredita que não haveria condições práticas da negativa, por parte da Comig, de atender à determinação do Secretário Adjunto de Comunicação Social, uma vez que fora o próprio ente controlador que, na Assembleia Geral, propusera a aprovação e liberação da verba (…) (f. 1012).

Certo é que, na mesma data em que o ofício determinando o patrocínio simulado foi encaminhado (07/08/98), a SMP&B Publicidade Ltda emitiu a Nota Fiscal nº 002657, no valor de R$1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais) (f. 1.481), constando como sacado a COMIG, o que demonstra que aquela já tinha como certa a remessa da quantia por esta.

Ressalte-se que consta na discriminação de serviços da referida nota fiscal o patrocínio apenas do Enduro da Independência, não havendo menção a qualquer outro evento.

Além disso, o documento foi emitido pela SMP&B Publicidade Ltda pois era esta quem possuía, por contrato, o direito de promover o evento Enduro da Independência, porém, o valor repassado pela COMIG por meio de cheques nominais a SMP&B Publicidade Ltda foi creditado em favor da SMP&B Comunicação Ltda, sociedade diversa que não possuía o direito de exploração do evento, o que já demonstra o desvio da destinação (f. 51 do Laudo Pericial 1998 – apenso 23).

Ademais, o valor de R$1.000.000,00 (um milhão de reais) foi creditado no dia 25/08/98 e a quantia de R$500.000,00 (quinhentos mil reais) restantes, no dia 04/09/98, datas extremamente próximas ao Enduro da Independência, que ocorreu no dia 07/09/98, não sendo possível imaginar que tal montante seria absorvido no evento em tão curto lapso temporal.

Com efeito, a quantia total gasta no evento sequer se aproximou dos R$1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais) repassados pela COMIG e, quando ainda se tem em mente que também foi repassado o mesmo valor pela COPASA, mais nítido se torna que o dinheiro foi desviado.

Nesse sentido, são os já mencionados depoimentos de Helvécio Aparecida Ribeiro (fls. 4.408/4.410 e 10.101/10.102) e Reneé Pinheiro Anunciação (f. 2.113/2.116).

Ora, o já citado Laudo Pericial 1998 constante no apenso 23 constatou, à f. 59, que os pagamentos realizados à época pela SMP&B Comunicação Ltda a entidades do setor esportivo, que poderiam guardar relação com os eventos em questão, totalizaram pouco menos de R$100.000,00 (cem mil reais). Se assim o foi, para onde foi destinado o restante das vultosas quantias repassadas?

Quanto ao valor repassado pela COMIG, a citada perícia concluiu que “os recursos desses dois cheques suportaram saque em espécie de R$800.000,00, de 25/08/98, de mesma data do depósito de R$1.000.000,00, e sem identificação dos beneficiários, e os débitos realizados em conjunto com os dois empréstimos de R$3.000.000,00” (f. 52 do Laudo Pericial 1998 – apenso 23). Em última análise, para cobrir gastos de campanha do embargante.

Finalmente, mais um dado que corrobora a tese de que a determinação de patrocínio se tratou de uma simulação para arrecadar dinheiro para campanha eleitoral de Eduardo Azeredo é o fato de que a COMIG jamais havia, até então, patrocinado o evento esportivo em questão, sendo certo que o patrocínio do Enduro Internacional da Independência, em anos anteriores, foi realizado diretamente pela Secretaria de Estado da Casa Civil e Comunicação Social em valores significativamente inferiores, quais sejam, R$50.000,00 (cinquenta mil reais) no ano de 1995; R$50.000,00 (cinquenta mil reais) no ano de 1996; e R$250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais) no ano de 1997 (fls. 6.651/6.674).

Dessa forma, dúvidas não restam de que o embargante desviou dinheiro de que tinha a posse em razão do cargo de Governador do Estado de Minas Gerais em desfavor da COMIG, configurando, assim, o crime tipificado no art. 312 do CP.

Crime de Peculato em desfavor do BEMGE (Banco do Estado de Minas Gerais)

No mesmo mês dos ofícios anteriores, mas agora no dia 28/08/98, Eduardo Pereira Guedes Neto, na qualidade de Secretário de Estado da Casa Civil e Comunicação Social, enviou ofício ao BEMGE recomendando a participação no evento esportivo Iron Biker – O Desafio das Montanhas. Vejamos os termos do documento:

(…) esta Secretaria Adjunta de Comunicação Social está recomendando que o BEMGE patrocine o IRON BIKER. Segue em anexo cópia do projeto. Pedimos urgência no encaminhamento desta proposta para que a participação do BEMGE fique garantida (f. 8.675).

Ressalte-se, mais uma vez, que a Secretaria de Estado da Casa Civil e Comunicação Social constitui órgão subordinado diretamente ao Governador do Estado e sua finalidade é o assessoramento direto deste no desempenho de suas atribuições. Dessa forma, não resta a menor dúvida de que a ordem emanou do Governador do Estado e foi expedida ao BEMGE por meio de seu secretário mais próximo.

O citado ofício foi direcionado ao então presidente do BEMGE S/A, José Afonso Bicalho Beltrão da Silva, o qual, de próprio punho, consignou no documento os seguintes dizeres: “à BEMGE Distribuidora, seguindo recomendação do Estado, aprovo o patrocínio de R$100 mil” (f.8.675). Assim, verifica-se que não se tratava de uma recomendação, mas de uma verdadeira determinação advinda do Governador.

Muito embora conste no documento o valor de R$100.000,00 (cem mil reais), certo é que o Laudo Pericial no. 1998 constatou a existência de 05 (cinco) cheques, expedidos pela BEMGE S/A Administradora Geral, Financeira BEMGE S/A, BEMGE Administradora de Cartões de Crédito Ltda, BEMGE Seguradora S/A e BEMGE Distribuidora de Valores Mobiliários S/A, nominais a SMP&B Publicidade Ltda, cada um deles no valor de R$100.000,00 (cem mil reais), totalizando, portanto, R$500.000,00 (quinhentos mil reais) (f. 53 do apenso 23).

Além disso, certo é que consta no verso de 03 (três) desses cheques que a destinação era o patrocínio do evento Iron Biker, mas a efetivação do patrocínio não foi comprovada por qualquer prestação de contas, além de os respectivos valores terem sido depositados em favor da SMP&B Comunicação Ltda, apesar de os cheques serem nominais a SMP&B Publicidade Ltda. Observemos:

O depósito relaciona cinco cheques emitidos e depositados em 01/09/98, no valor de R$100.000,00 cada, sendo que, apesar de nominais à SPM&B Publicidade, foram depositados em favor da SMP&B Comunicação.

Consta da documentação enviada, no verso das cópias de três cheques depositados, que os valores destinaram-se a “cota principal de patrocínio Iron Biker – o desafio das montanhas, prestação de serviços SMP&B Publicidade”. Observe-se que tal patrocínio não foi comprovado em qualquer prestação de contas fornecido pelo grupo de empresas do senhor Marcos Valério Fernandes de Souza, tampouco na contabilidade da SMP&B Comunicação (f. 53 – apenso 23).

Dessa forma, resta claro que os valores não foram empregados ao patrocínio do evento esportivo, tendo destinação totalmente diversa, como o próprio laudo constatou: “depositado no dia 01/09/98, o valor cobriu saldo negativo de R$343.736,34, oriundos de débitos realizados em 31/08/98, bem como as saídas ocorridas em 01/09/98″ (f. 53 do apenso 23). A movimentação realizada consta à f. 54 do apenso 23, não havendo indicação de qualquer valor para o evento Iron Biker, pelo contrário, além de saque em espécie, vale destaque que houve repasse para a entidade Graffar Editora Gráfica Ltda, a qual participou da produção do material de campanha para a reeleição de Eduardo Azeredo.

Outro dado interessante é o fato de que o suposto patrocínio com o fim de divulgação institucional do BEMGE ocorreu há menos de 15 (quinze) dias do leilão responsável pela privatização da entidade, o que causa espécie, pois qual o interesse teria o Estado em divulgar sociedade que não mais lhe pertenceria em poucos dias?

Além de todo esse arcabouço capaz de demonstrar o desvio do dinheiro, como muito bem consignado na sentença:

Analisando-se o material acostado às f. 198/199 e 212/213 do Apenso 27, verifica-se que a marca BEMGE se encontra presente apenas na ficha de inscrição, não constando no colete fornecido aos participantes, placas de identificação para bicicletas ou adesivos. Ademais, nem mesmo ocorreu a emissão de uma única nota fiscal pela aquisição de cota de patrocínio.

E frise-se, mais uma vez, que o Laudo Pericial 1998 constante no apenso 23 constatou, à f. 59, que os pagamentos realizados à época pela SMP&B Comunicação Ltda a entidades do setor esportivo, que poderiam guardar relação com os eventos em questão, totalizaram pouco menos de R$100.000,00 (cem mil reais), quantia extremamente inferior aos valores desviados.

Certo é que José Afonso Bicalho Beltrão da Silva, para quem o ofício foi direcionado, então Diretor-Presidente do grupo BEMGE, alegou desconhecer os 05 (cinco) cheques emitidos pelo grupo financeiro, mas estranhou a transferência dos valores:

(…) QUE, no período de 1990 a março de 1994 ocupou o cargo de Secretário Adjunto de Fazenda do Estado de Minas Gerais (…); QUE no início de 1995 assumiu a presidência do BANCO DE CRÉDITO REAL e do BEMGE, nomeado pelo Governador EDUARDO AZEREDO; QUE esteve à frente nos trabalhos de privatização do BANCO DE CRÉDITO REAL, finalizado em julho de 1997, e do BEMGE, concluído em setembro de 1998; (…) QUE não tem conhecimento de que teriam sido emitidos 5 (cinco) cheques pelo grupo financeiro BEMGE, no valor de R$100.000,00 (cem mil reais) cada, totalizando R$500.000,00 (quinhentos mil reais), depositados em favor da SMP&B Comunicação; QUE gostaria de esclarecer que todos os pagamentos por prestação de serviços eram repassados às empresas por meio de depósito direto nas contas, via ordem de pagamento; QUE, diante das cópias dos cheques apresentados neste momento, pode verificar que o cheque emitido pela FINANCEIRA BEMGE S/A, de nº 315209, foi assinado pelo diretor executivo GILBERTO BOTELHO MACHADO e outro funcionário o qual não consegue identificar (…), em relação ao cheque emitido pela BEMGE SEGURADORA S/A, de número 006359, teria siso assinado por MAURÍCIO HORTA, presidente, e ELIAS HADDAD, diretor financeiro, o cheque da BEMGE ADMINISTRADORA DE CARTÕES DE CRÉDITO, de número 803126, teria sido assinado pelo diretor SYLVIO ROMERO PERES, e por EDUARDO PIMENTA MUNDIM, gerente comercial, e o cheque emitido pelo BEMGE DISTRIBUIDORA DE VALORES IMOBILIÁRIOS, foi assinado por JAIR ALONSO DE OLIVEIRA, diretor, e outro funcionário ao qual não consegue reconhecer a assinatura; QUE não teve conhecimento ou tão pouco autorizou ou teve participação em patrocínio do evento Iron Biker, promovido pela empresa de publicidade SMP&B; QUE, dos diretores acima citados, que foram responsáveis pelas assinaturas dos cheques favorecendo a SMP&B, somente SILVIO ROMERO foi indicação do declarante, como presidente do BEMGE, sendo os demais indicados pelo Governo; (…) QUE acha estranho a transferência de recursos vinculados ao grupo financeiro BEMGE para a empresa SMP&B a título de aquisição de cota de patrocínio do evento Iron Biker (…) (fls. 4.387/4.389).

Maurício Dias Horta reconheceu como sua a assinatura aposta no cheque emitido pela BEMGE Seguradora S/A, afirmando que houve orientação superior para tanto:

(…) QUE foi indicado pelo então Governador Eduardo Azeredo em junho de 1995 a assumir a BEMGE SEGURADORA; (…) QUE permaneceu como presidente da BEMGE SEGURADORA de junho de 1995 a setembro de 1998, quando finalmente o conglomerado BEMGE foi adquirido por meio de leilão pelo Banco ITAÚ; (…) QUE não sabe informar qualquer participação da empresa BEMGE SEGURADORA nos eventos, ENDURO INDEPENDÊNCIA, IRON BIKER ou MUNDIAL DE SUPERCROSS; QUE, apresentado à cópia do cheque 006359, emitente BEMGE SEGURADORA S/A, no valor de R$100.000,00 (cem mil reais), datado de 01 de setembro de 1998, sendo beneficiário a SMP&B Publicidade, reconhece com sua a assinatura aposta no documento, acreditando que a outra assinatura no documento seja de ELIAS HADDAD (falecido), diretor financeiro da empresa; QUE tem certeza de que a emissão do cheque acima referido não foi de sua iniciativa, mas que teria ocorrido orientação superior para que o cheque fosse emitido; (…) QUE, perguntado se era comum a BEMGE SEGURADORA patrocinar eventos, respondeu que não…” (fls. 4.909/4.910).

Gilberto Machado, então Diretor Executivo da Financeira BEMGE S/A, “convidado pelo então Governador (…) Eduardo Azeredo para auxiliá-lo na reestruturação (…) da Financeira BEMGE”, reconheceu como sua a assinatura aposta no cheque emitido por tal entidade, porém, disse não se recordar de patrocínio de eventos esportivos, bem como que “acha estranho ter sido emitido um cheque no valor de CEM MIL REAIS, quando a FINANCEIRA já estava em processo de privatização” (fls. 1.827/1.830).

Sylvio Romero Perez, então Diretor Executivo da BEMGE Administradora de Cartões de Crédito, esclareceu que a ordem de emissão dos cheques veio de José Afonso Bicalho Beltrão da Silva e que ponderou com este sobre o valor elevado para uma sociedade recém-criada, porém, não foi ouvido e teve que cumprir a determinação:

(…) não se recorda de patrocínio para qualquer evento esportivo, cultural ou social por parte do BEMGE Administradora de Cartões de Crédito (…); QUE se recorda de ter assinado o referido cheque; QUE a emissão do cheque foi em virtude de solicitação do presidente da Administradora José Afonso Bicalho Beltrão, referente a cota de participação em evento juntamente com as demais empresas coligadas do grupo; QUE não se recorda se o presidente do grupo nominou o evento; QUE argumentou com o presidente do grupo que o valor seria muito expressivo para uma empresa nova, que ainda estava se consolidando no mercado e em virtude desses argumentos, solicitou a diminuição da cota que cabia à Administradora de Cartões de Crédito; QUE apesar da ponderação teve que cumprir a determinação do presidente do grupo e emitir o cheque no valor originalmente proposto; QUE não se recorda os motivos esposados pelo presidente (…); QUE não fez qualquer acompanhamento ou tem notícia que tenha ocorrido em relação ao retorno do investimento realizado; QUE todas as ações de publicidade eram submetidas à Secretaria de Comunicação do Banco BEMGE, diretamente vinculada à presidência do grupo; QUE o presidente do grupo comunicou diretamente ao interrogado que as empresas do conglomerado iriam participar de um evento do grupo e que cada uma das empresas participaria com o valor de R$100.000,00; QUE não houve formalização da orientação de participação financeira no evento por parte da presidência, ou seja, não foi emitido nenhum documento nesse sentido” (fls. 190/192).

Jair Alonso de Oliveira, então Diretor Executivo da BEMGE Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários S/A, asseverou que nada pode esclarecer sobre o evento Iron Biker:

(…) trabalhou (…) no banco BEMGE DTVM [Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários] de 04 de maio até a privatização, na primeira quinzena de setembro; (…) QUE foi convidado pelo Governador EDUARDO AZEREDO a ser Diretor Executivo da BEMGE Distribuidora SA, Títulos e Valores Mobiliários, empresa controlada pelo Banco BEMGE; (…) QUE não se recorda do evento MUNDIAL DE SUPERCROSS, e não pode esclarecer nada a respeito do evento chamado de IRON BIKER; QUE, apresentado a cópia do cheque nº 751199, do Banco BEMGE, emitente BEMGE Distribuidora de Valores Mobiliários SA, no valor de R$100.000,00 (cem mil reais), tem a dizer que o carimbado é igual ao seu e a assinatura é idêntica à sua, porém não se recorda de ter assinado tal cheque; QUE, pelo que se recorda, toda movimentação financeira teria que ter duas assinaturas, a do presidente do conglomerado, o Sr. JOSÉ AFONSO BICALHO BELTRÃO DA SILVA, e a do declarante, como Diretor Executivo da BEMGE DTVM; QUE, no caso do cheque nº 751199, a assinatura não seria do Senhor JOSÉ AFONSO BICALHO (…); QUE, se diz surpreso com o favorecido do cheque, que seria a SMP&B Publicidade, pois não conhecia tal empresa, não a contratou; QUE a empresa SMP&B não prestou nenhum tipo de serviço à BEMGE DTVM no período que foi diretor executivo da empresa; (…) QUE o Banco Itaú adquiriu, em leilão público realizado no dia 14/09/1998, o controle acionário do conglomerado BEMGE, sendo os diretores destituídos a partir de 19/09/1998; (…) QUE perguntado se considera normal uma empresa na iminência de ser privatizada investir R$100.000,00 (cem mil reais) em evento esportivo de competição de bikers, respondeu o declarante que desconhece as razões…” (f. 4.95/4.916).

Dos depoimentos supramencionados pode ser extraído que a ordem de suposto patrocínio do evento Iron Biker foi direcionada pelo Governador, por meio de seu secretário mais próximo, ao diretor do grupo BEMGE, o qual determinou o cumprimento por cada uma das pessoas jurídicas do grupo, que deveriam contribuir com a quantia de R$100.000,00 (cem mil reais).

Destarte, certo é que foram praticados 05 (cinco) crimes de peculato, cada um contra uma das pessoas jurídicas do Grupo BEMGE, pois o patrimônio da BEMGE S/A Administradora Geral, Financeira BEMGE S/A, BEMGE Administradora de Cartões de Crédito Ltda, BEMGE Seguradora S/A e BEMGE Distribuidora de Valores Mobiliários S/A foram atingidos, sendo desviado, de cada uma delas, a quantia de R$100.000,00 (cem mil reais), totalizando o montante final de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais).

Nesse momento, importante destacar que não procede a alegação defensiva de que o fato de o Ministério Público ter pugnado, em suas alegações finais, pela condenação por apenas um crime de peculato em desfavor do BEMGE vincularia o juiz, sob pena de ofensa ao sistema acusatório.

O CPP é expresso ao dispor:

“Art. 385. Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada”.

Acerca do tema, vejamos os ensinamentos de Guilherme de Souza Nucci:

Do mesmo modo que está o promotor livre para pedir a absolvição, demonstrando o seu convencimento, fruto da sua independência funcional, outra não poderia ser a postura do magistrado. Afinal, no processo penal, cuidamos da ação penal pública nos prismas da obrigatoriedade e da indisponibilidade, não podendo o órgão acusatório dela abrir mão, de modo que também não está fadado o juiz a absolver o réu, se as provas apontam em sentido diverso. Ademais, pelo princípio do impulso oficial, desde o recebimento da peça inicial acusatória, está o magistrado obrigado a conduzir o feito ao seu deslinde, proferindo-se decisão de mérito. E tudo isso a comprovar que o direito de punir do Estado não é regido pela oportunidade, mas pela necessidade de se produzir a acusação e, consequentemente, a condenação, desde que haja provas a sustentá-la. (Código de Processo Penal Comentado, Editora Forense, 16ª Edição, 2017, p. 909).

Com efeito, o citado dispositivo legal assegura a independência funcional do magistrado, garantindo-lhe o direito de decidir de acordo com seu livre convencimento, assim como o órgão ministerial é livre para pedir a absolvição ou condenação.

Ressalte-se que não há que se falar que o juiz, neste caso, atua sem provocação, na medida em que foi provocado com o oferecimento da denúncia, sendo seu dever dar prosseguimento ao feito, em razão do princípio do impulso oficial.

Assim, o art. 385 do CPP foi recepcionado pela CR/88, não havendo vinculação do magistrado à manifestação ministerial, sob pena de a função jurisdicional ser esvaziada e de as funções de titular da ação penal e de julgador se concentrarem na mesma pessoa.

A propósito:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. (…) DENÚNCIA. DESCRIÇÃO DO CRIME DE ESTUPRO QUALIFICADO PELA LESÃO CORPORAL GRAVE. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE LESÃO CORPORAL DE NATUREZA GRAVE. POSSIBILIDADE. EMENDATIO LIBELLI. PEDIDO DE EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA NAS ALEGAÇÕES FINAIS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. VINCULAÇÃO DO MAGISTRADO. NÃO OCORRÊNCIA. ARTIGO 385 DO CPP. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. (…) Não há ilegalidade na sentença condenatória em que o Magistrado confere nova definição jurídica aos fatos contidos na denúncia, nos termos do artigo 383 do Código de Processo Penal, eis que o réu se defende dos fatos descritos na peça acusatória, e não da definição jurídica ali apresentada. 4. Nos termos do art. 385 do Código de Processo Penal, nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada. 5. Não há ilegalidade na condenação do paciente pelo crime de lesão corporal de natureza grave, a despeito de posicionamento diverso pelo Ministério Público quando da apresentação de alegações finais, por não estar o Magistrado vinculado às manifestações jurídicas ministeriais, em observância ao princípio do livre convencimento motivado. 6. O artigo 385 do Código de Processo Penal foi recepcionado pela Constituição Federal. Precedentes desta Corte (…). (STJ, HC 350708/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j: 19//04/16).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. JÚRI. TENTATIVA DE HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PELA ABSOLVIÇÃO. ARTIGO 385 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, RECEPCIONADO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO DO JUIZ. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO. 1. Nos termos do art. 385 do Código de Processo Penal, nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição. 2. O artigo 385 do Código de Processo Penal foi recepcionado pela Constituição Federal. Precedentes desta Corte. 3. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no REsp 1612551/RJ, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j: 02/02/17).

Lavagem de dinheiro

Certo é que o embargante também foi condenado pela prática do crime tipificado no art. 1º da Lei 9.613/98, por 06 (seis) vezes, em continuidade delitiva.

O citado dispositivo legal dispõe que comete o delito de branqueamento de capitais aquele que “ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente” de conduta ilícita.

Com efeito, o crime de lavagem pode ser conceituado como ação ou conjunto de ações praticadas na ordem econômico-financeira com o fim de atribuir aparência lícita ao produto de uma infração penal, encobrindo a sua origem espúria. Trata-se de técnicas de dissimulação do dinheiro sujo na ordem econômico-financeira.

Teoricamente, o delito é composto de 03 (três) fases: colocação (introdução do dinheiro ilícito no sistema financeiro); dissimulação (prática de atos com o fim de disfarçar a origem espúria, dificultando o rastreamento); e integração (incorporação na economia formal).

Ocorre que sua consumação não exige a realização das 03 (três) etapas, bastando a ocorrência de uma delas somada a intenção de conferir aparência lícita ao produto da conduta criminosa, senão vejamos:

(…) Ainda que a mera ocultação, identificada como a primeira fase do ciclo de lavagem de dinheiro, caracterize o crime descrito no art. 1° da Lei n. 9.613/1998, porquanto o tipo penal não exige, para a sua consumação, as demais etapas para dissimular e reinserir os ativos na economia formal, a conduta, para ser reconhecida como típica, deve estar acompanhada de um elemento subjetivo específico, qual seja, a finalidade de emprestar aparência de licitude aos valores ocultados, em preparação para as fases seguintes, denominadas dissimulação e reintegração (…). (STJ, AgRg no AREsp 328229/SP, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j: 15/12/15).

Cuidando-se de delito acessório, a sua configuração exige a prática de uma infração penal antecedente. Porém, não se pode confundir exaurimento da infração antecedente com o delito de lavagem de dinheiro.

De acordo com Renato Brasileiro de Lima, o mero aproveitamento do produto do crime não caracteriza o delito de branqueamento, sendo necessária a intenção de mascarar a origem ilícita do proveito:

(…) a tipificação da figura delituosa prevista no caput do art. 1º da Lei nº 9.613/98, na modalidade de ocultação ou dissimulação, demanda a prática de um ato de mascaramento do produto direto ou indireto da infração antecedente. Isso significa dizer que o uso aberto do produto da infração antecedente não caracteriza a lavagem de capitais.

(…)

Na mesma linha, Fausto De Sanctis destaca que, no crime de lavagem de capitais, “a punição somente se justifica quando a conduta não seja desdobramento natural do delito antecedente, uma vez que a punição apenas se legitima ao se verificar modo peculiar e eficiente de dificultar a punição do Estado. Exige-se uma conduta (ação ou omissão) voltada especificamente à lavagem. Haverá, assim, tão-só a prática do crime precedente quando a conduta de lavagem for considerada uma utilização ou um aproveitamento normal das vantagens ilicitamente obtidas. Do contrário, haveria verdadeiro bis in idem e punição inadequada do autor do fato antecedente por delito de lavagem de dinheiro (…)”.

Portanto, se o agente se limita a comprar um imóvel com o produto da infração antecedente, registrando-o em seu nome, não há falar sequer na prática do tipo objetivo da lavagem de capitais, porquanto aquele que pretende ocultar ou dissimular a origem de valores espúrios jamais registraria a propriedade do imóvel no seu próprio nome. No entanto, se o agente registra o imóvel em nome de um “laranja”, a fim de dificultar o rastreamento dos valores ilícitos, aí sim dar-se-á o juízo de tipicidade do crime de lavagem de capitais. (Legislação Criminal Especial Comentada, Editora JusPodivm, 2017, p. 496/497).

No caso sub judice, o embargante e demais agentes realizaram diversas operações financeiras como empréstimos bancários e saques em espécie a fim de encobrir a utilização de valores provenientes de crimes de peculato na campanha eleitoral para reeleição de Eduardo Azeredo ao cargo de Governador do Estado de Minas Gerais.

Com efeito, o dinheiro proveniente dos delitos de peculato não foi apenas utilizado pelos agentes, o que configuraria mero exaurimento, mas foram praticados diversos atos com o fim de ocultar a sua origem, assim como de dissimular a movimentação e propriedade dos valores, para que lhes fosse dada a aparência de licitude, condutas capazes de caracterizar o crime de lavagem de capitais.

O delito inicial de lavagem de dinheiro pelo qual o embargante foi condenado ocorreu com a obtenção, no dia 28/07/98, de um empréstimo no valor de R$2.300.000,00 (dois milhões e trezentos mil reais) junto ao Banco Rural pela SMP&B Comunicação, o qual deu origem ao contrato de mútuo nº 96.001136-3 e constou como devedores solidários, dentre outros, Clésio de Andrade, então candidato a Vice-Governador, e Marcos Valério.

Tal empréstimo foi efetivado com o propósito de a quantia auferida ser empregada na campanha eleitoral do embargante, mútuo que seria, posteriormente, quitado com o dinheiro desviado de empresa estatal. Em outras palavras, realizou-se empréstimo fictício para encobrir a efetiva utilização do produto do peculato na campanha a reeleição de Eduardo Azeredo, dando, assim, aparência de licitude ao dinheiro.

Comprovando que o destino da quantia era a campanha eleitoral do embargante, temos as narrativas de Claudio Mourão e Ramon Hollerbach Cardoso:

(…) QUE após manter contato com diversos empresários visando angariar fundos para a campanha, contactou o Sr. CRISTIANO PAZ, que foi vizinho do declarante na época de sua juventude; QUE em reunião com CRISTIANO PAZ na SMPB COMUNICAÇÃO encontrou com o Sr. MARCOS VALÉRIO, sócio da empresa SMPB; QUE após algumas reuniões MARCOS VALÉRIO conseguiu o empréstimo no valor de 02 milhões de reais com o Banco Rural, repassando a campanha EDUARDO AZEREDO, com o compromisso de pagamento do empréstimo no prazo de 15 dias (…) (Cláudio Mourão – fls. 405/412).

(…) QUE se recorda de ter ocorrido uma reunião no ano de 1998 solicitada pelo coordenador financeiro da campanha de EDUARDO AZEREDO com os sócios MARCOS VALÉRIO FERNANDES DE SOUZA, CRISTIANO DE MELO PAZ e o declarante; QUE esta reunião foi solicitada pelo coordenador financeiro CLÁUDIO MOURÃO por ter relacionamento com o sócio CRISTIANO DE MELO PAZ (…); QUE CLÁUDIO MOURAO explicou que já havia uma previsão de entrada de recursos, porém necessitava imediatamente de determinados valores para que pudesse deslanchar a campanha; QUE inicialmente CLÁUDIO MOURÃO solicitou um empréstimo de RS2.000.000,00 (dois milhões de reais) (…); QUE a SMP&B decidiu ajudar CLÁUDIO MOURÃO, com a concordância dos 03 sócios, não cobrando qualquer encargo pelo valor emprestado ao coordenador financeiro da campanha do PSDB em 1998; QUE deseja consignar que tais recursos foram obtidos pela SMP&B junto ao BANCO RURAL (…) (Ramon Hollerbach Cardoso – fls. 612/614).

Ressalte-se que Ramon Hollerbach Cardoso declarou que, quando Cláudio Mourão solicitou ajuda financeira para a campanha, o próprio informou que “já havia uma previsão de entrada de recursos, porém necessitava imediatamente de determinados valores”.

Em seguida, o primeiro empréstimo foi renovado por meio do contrato de mútuo nº 96.001137-1. Isso ocorreu no dia 07/08/98, mesma data em que Eduardo Guedes expediu ofício à COPASA e COMIG determinando o patrocínio de eventos esportivos; que a SMP&B Publicidade Ltda emitiu a Nota Fiscal nº 002658, no valor de R$1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais), constando como sacado a COPASA; bem como que a mencionada nota fiscal foi dada em garantia pela SMP&B Comunicação Ltda ao citado contrato de mútuo.

Com efeito, houve a entrada dos recursos desviados da COPASA e, com o depósito do cheque de R$1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais) expedido por tal estatal, ocorreu a quitação parcial do empréstimo de R$2.300.000,00 (dois milhões e trezentos mil reais).

De acordo com o Laudo Pericial no. 1998/2006, “os recursos desse depósito de R$1.500.000,00, juntamente com outro depósito proveniente da DNA Propaganda, de R$1.000.000,00, em 24/08/98, foram utilizados para pagamento de empréstimo no valor de R$2.300.000,00” (f. 51 – apenso 23).

Mas não parou por aí. A partir da celebração do primeiro contrato de mútuo nº 96.001136-3 (28/07/98), foram efetivados 03 (três) saques em espécie sem indicação do real beneficiário, ocultando-se, assim, além da real origem da quantia, que seria o dinheiro desviado da COPASA (que quitou grande parte do empréstimo simulado), a sua localização e propriedade. Portanto, outros 03 (três) delitos de lavagem de capitais se configuraram.

Vale salientar que a realização de saques em espécie é modus operandi típico do branqueamento de capitais, não sendo outra a intenção que foi aqui utilizado.

O Laudo Pericial 1998/2006 constatou que, no dia 28/07/98, foi efetivado um saque em espécie no valor de R$375.750,00 (trezentos e setenta e cinco mil e setecentos e cinquenta reais); no dia 29/07/98, outro o valor de R$1.196.002,53 (um milhão, cento e noventa e seis mil e dois reais e cinquenta e três centavos); e, no dia 30/07/98, um no valor de R$250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais).

Assim, antes mesmo da quantia ser desviada, mas já ciente de que seria, o embargante, em conluio com os demais agentes, realizou essa gama de operações financeiras a fim de “lavar” o valor proveniente do peculato praticado contra a COPASA.

Finalmente, os 02 (dois) delitos de branqueamento faltantes foram praticados com o produto proveniente do peculato praticado contra a COMIG.

Como já exposto, foi desviada a quantia de R$1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais) da COMIG e, para dificultar o rastreamento, a primeira conduta foi depositar os cheques nominais à SMP&B Publicidade na conta da SMP&B Comunicação, pessoa jurídica diversa.

Na mesma data do depósito do primeiro cheque, no valor de R$1.000.000,00 (um milhão de reais), dia 25/08/98, foi realizado um saque em espécie de R$800.000,00 (oitocentos mil reais), sem indicação do beneficiário, o que configurou o quinto crime de lavagem.

Já o sexto delito de branqueamento envolveu operações mais elaboradas: 02 (dois) empréstimos, cada um no valor de R$3.000.000,00 (três milhões de reais), realizados em nome da DNA Propaganda Ltda, os quais foram misturados com o valor de R$500.000,00 (quinhentos mil reais) desviados da COMIG, resultando em um montante que suportou saques em espécie.

Elucidativa são as considerações da douta Procuradoria-Geral de Justiça:

No dia 3 de setembro de 1998, o núcleo empresarial da área de publicidade contraiu em nome da empresa DNA Propaganda Ltda dois empréstimos com valor principal de R$3.000.000,00 (três milhões de reais) cada, por meio dos contratos de mútuo nº 072979-93 e nº 072980-27, junto ao Banco Cidade S.A. (quadros 10 e 11, bem como parágrafos 53/55, 166 e 169 do Laudo nº 1998/2006-INC (fls. 18/19 e 51/52, do apenso 23).

Na ocasião, uma conta bancária foi aberta para cada um dos empréstimos, sendo em cada uma delas debitada na quantia de R$2.800.000,00 (dois milhões e oitocentos mil reais), originando um cheque ordem de pagamento do Banco Cidade S.A, em favor da DNA Propaganda, no valor de R$5.600.000,00 (cinco milhões e seiscentos mil reais).

Este cheque foi creditado em uma conta no Banco Rural em nome de DNA Propaganda naquela mesma data, quando foram transferidos os valores apurados para a conta corrente nº 06.002289-9, agência 009, também no Banco Rural, em nome da SMP&B Comunicação, juntando-se ao aporte de R$500.000,00 (quinhentos mil reais), oriundo do cheque emitido pela COMIG como pagamento da segunda parcela do valor obtido com o peculato praticado contra aquela estatal.

Não obstante, de acordo com a perícia efetuada no documento “CONTROLE DE TRANSAÇÕES EM ESPÉCIE”, fornecido pelo Branco Rural, conforme item 98 do Laudo nº 1998/2006-INC (f. 31 do apenso 23), no qual, assim como ocorreu em relação a outros saques (itens 32 e 33 à f. 15 do apenso 23), o campo onde deveriam constar os reais beneficiários dos recursos continha descrição genérica, apontando que se destinavam ao pagamento de “diversos compromissos de responsabilidade da SMP&B Comunicação” (f. 12.059v).

O Laudo Pericial 1998/2006 concluiu, quanto ao valor repassado pela COMIG, que “os recursos desses dois cheques suportaram saque em espécie de R$800.000,00, de 25/08/98, de mesma data do depósito de R$1.000.000,00, e sem identificação dos beneficiários, e os débitos realizados em conjunto com os dois empréstimos de R$3.000.000,00″ (f. 52 – apenso 23).

Certo é que apenas foram esses os delitos comprovados diante falta de escrituração contábil confiável. Frise-se que o Laudo Pericial 1998/2006 consignou expressamente que:

Em se tratando de saques, a DNA Propaganda e a SMP&B Comunicação indicava os beneficiários quando se tratavam de valores de pequena monta, porém, não o fazia em relação aos de maior valor (…). Em relação aos depósitos foram identificados procedimentos semelhantes, sendo que a justificativa para os depósitos mais expressivos, foram usadas expressões do tipo recebimento de fornecedores, o que foi acatado pelo Banco Rural.” (f. 63 do apenso 23).

Diversamente do esposado no voto minoritário e pela defesa, as alegações de que não houve crime antecedente, mas sim mera consumação do próprio peculato, bem como de que o delito de lavagem de capitais somente se configuraria se o crime de peculato houvesse se consumado anteriormente, não procedem.

Quanto ao momento consumativo do peculato-desvio, Rogério Sanches Cunha assevera que “ocorre a consumação quando o funcionário altera o destino normal da coisa pública ou particular, empregando-a em fins outros que não o próprio” e “não reclama lucro efetivo (…), pouco importando se a vantagem visada é conseguida ou não” (Manual de Direito Penal – Parte Especial, Editora JusPodivm, 2017, p. 780).

Assim, a consumação do peculato-desvio ocorre com a efetivação do desvio, independentemente da real obtenção de proveito.

Dessa forma, in casu, os delitos de peculato se consumaram quando os valores que teoricamente se destinariam a patrocínio de eventos esportivos foram depositados na conta corrente da SMP&B Comunicação Ltda, tornando-se disponível aos agentes.

Ocorre que tudo fazia parte de um plano previamente arquitetado, sendo a operação de empréstimo realizada anteriormente a fim de que fosse dada aparência de licitude aos valores empregados na campanha eleitoral do embargante, inclusive com a realização de saques em espécie, quando, na realidade, já contavam com o valor que viria do peculato a ser praticado para pagamento.

Além disso, após a consumação do desvio, outros empréstimos e saques em espécie foram realizados a fim de que fosse camuflada a utilização do dinheiro desviado na campanha eleitoral.

Ora, o crime de lavagem de dinheiro, em face de sua conceituação aberta, admite diversas formas de efetivação no plano concreto, inclusive com a inversão de fases, o que foi aqui efetivado. Nesse sentido, Luís Flávio Zampronha de Oliveira, Delegado da Polícia Federal, esclareceu:

(…) A inovação criada por MARCOS VALÉRIO consistiu em antecipar a fase de integração da lavagem dos recursos, ou seja, a etapa de distribuição dos fundos, através da obtenção de empréstimos que eram repassados aos destinatários ocultos. Posteriormente, os beneficiários da lavagem reuniam o dinheiro a ser processado, que era desviado de órgãos públicos ou fornecido por doadores privados, e depositavam nas contas bancárias vinculadas ao empresário (conversão). Após sucessivas e rápidas transferências bancárias em suas contas, em inúmeras operações de ida e volta para dificultar o rastreamento dos recursos (dissimulação), MARCOS VALÉRIO canalizava os ativos legitimados para a quitação dos contratos de mútuo obtidos anteriormente (…) (f. 5640).

Lado outro, tais operações financeiras também não configuraram mera consumação dos crimes de peculato, mas delitos autônomos de branqueamento de capitais, como já exposto, já que não houve mero aproveitamento do produto do crime, mas a prática de diversos atos na ordem econômica com o escopo de mascarar a origem ilícita do proveito utilizado na campanha eleitoral do embargante.

Destarte, restando demasiadamente comprovada a prática dos crimes de lavagem de dinheiro descritos na denúncia pelo embargante em unidade de desígnios e plena divisão de tarefa com os demais agentes, imperiosa a manutenção da condenação.

A propósito:

(…) LAVAGEM DE DINHEIRO (ART. 1º, V E VI, DA LEI 9.613/1998). FRAUDES CONTÁBEIS, SIMULAÇÃO DE EMPRÉSTIMOS BANCÁRIOS E REPASSES DE VALORES ATRAVÉS DE BANCO, COM DISSIMULAÇÃO DA NATUREZA, ORIGEM, LOCALIZAÇÃO, DISPOSIÇÃO E MOVIMENTAÇÃO DE TAIS VALORES, BEM COMO OCULTAÇÃO DOS VERDADEIROS PROPRIETÁRIOS DESSAS QUANTIAS, QUE SABIDAMENTE ERAM PROVENIENTES DE CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. ATUAÇÃO COM UNIDADE DE DESÍGNIOS E DIVISÃO DE TAREFAS. PROCEDÊNCIA PARCIAL DO PEDIDO. A realização do crime de lavagem de dinheiro (art. 1º, V e VI, da Lei 9.613/1998) ocorreu mediante três grandes etapas, integradas por condutas reiteradas e, muitas vezes, concomitantes, as quais podem ser agrupadas da seguinte forma: (1) fraude na contabilidade de pessoas jurídicas ligadas ao réu MARCOS VALÉRIO, especialmente na SMP&B Comunicação Ltda., na DNA Propaganda Ltda. e no próprio Banco Rural S/A; (2) simulação de empréstimos bancários, formalmente contraídos, sobretudo, no Banco Rural S/A e no Banco BMG, bem como utilização de mecanismos fraudulentos para encobrir o caráter simulado desses mútuos fictícios; e, principalmente, (3) repasses de vultosos valores através do banco Rural, com dissimulação da natureza, origem, localização, disposição e movimentação de tais valores, bem como ocultação, especialmente do Banco Central e do Coaf, dos verdadeiros (e conhecidos) proprietários e beneficiários dessas quantias, que sabidamente eram provenientes, direta ou indiretamente, de crimes contra a administração pública (itens III e VI) e o sistema financeiro nacional (item V). Limitando-se ao que consta da denúncia, foram identificadas e comprovadas quarenta e seis operações de lavagem de dinheiro realizadas através de mecanismos ilícitos disponibilizados pelo banco Rural. Os delitos foram cometidos por réus integrantes do chamado “núcleo publicitário” e do “núcleo financeiro”, com unidade de desígnios e divisão de tarefas, ficando cada agente incumbido de determinadas funções, de cujo desempenho dependia o sucesso da associação criminosa. (…) A lavagem de dinheiro constitui crime autônomo em relação aos crimes antecedentes, e não mero exaurimento do crime anterior. A lei de lavagem de dinheiro (Lei 9.613/98), ao prever a conduta delituosa descrita no seu art. 1º, teve entre suas finalidades o objetivo de impedir que se obtivesse proveito a partir de recursos oriundos de crimes, como, no caso concreto, os crimes contra a administração pública e o sistema financeiro nacional (…). (STF, AP 470/MG, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j: 17/12/12).

Dolo do Embargante

Demonstrado o cometimento dos crimes de peculato e lavagem de capitais pelo embargante e demais agentes, importante tecer maiores considerações acerca da vontade e consciência, bem como da efetiva participação de Eduardo Azeredo na prática dos crimes.

Certo é que o embargante, em seu interrogatório, negou todas as imputações. Em síntese, disse que Claudio Mourão “era o coordenador que detinha a procuração de plenos poderes que eu lhe passei dentro do que prevê a lei eleitoral”. Afirmou que, em razão dos compromissos de campanha, “a parte financeira foi delegada, através de procuração específica, ao Senhor Cláudio Mourão da Silveira, que era, portanto, quem controlou toda a parte financeira”. Frisou que Cláudio Mourão “dizia, às vezes, está acabando o dinheiro, está sem dinheiro”. Aduziu que soube do patrocínio pelas empresas estatais apenas após a efetivação, não tendo determinado qualquer deles. Ressaltou que “o Secretário Adjunto tinha autonomia, inclusive, por escrito”. Alegou que soube dos empréstimos fraudulentos apenas após deixar o cargo de Governador. Informou que, quando da contratação de Duda Mendonça, assistiu “a uma demonstração dele (…) de serviços anteriores que ele tinha feito, (…) entretanto, as tratativas com ele não foram também da minha alçada”. Asseverou que não conhece Vera Lúcia Mourão e que ela “nunca participou de qualquer conversa sobre as questões financeiras comigo”. Sustentou que não convidou Marcos Valério para fazer parte de sua campanha eleitoral e que não se recorda de tê-lo visto no comitê (fls. 9.623/9.693).

Ocorre que o contexto probatório demonstra que ele engendrou os crimes com os demais agentes, tendo eles agido em plena divisão de tarefas a fim de que se consumassem e permanecessem ocultos, porém, foram desvendados.

Em primeiro lugar, importante destacar que o embargante foi o principal beneficiário dos delitos praticados, na medida em que os valores foram desviados de empresas estatais e lavados para que pudessem ser empregados em sua campanha à reeleição ao cargo de Governador do Estado de Minas Gerais.

Tal fato já indica ser extremamente improvável que desconhecesse a origem do aporte de vultosas quantias em dinheiro em sua campanha. Mas não é somente isso, outros elementos corroboram tal assertiva.

Como já exposto, Clésio de Andrade desvinculou-se do quadro societário da SMP&B Comunicação Ltda para se lançar candidato a Vice-Governador na chapa de Eduardo Azeredo. Dessa forma, permitiu-se que tal entidade fosse utilizada de forma oculta para receber o dinheiro proveniente dos peculatos e lavá-los sem levantar maiores suspeitas.

Assim, composta a chapa por Eduardo Azeredo e Clésio de Andrade e arquitetado o plano, o embargante, por meio de Eduardo Guedes, ocupante do cargo de Secretário de Estado da Casa Civil e Comunicação Social, expediu ofícios determinando que as estatais patrocinassem eventos esportivos.

Não merece prosperar a alegação da defesa de que seria suficiente para isentar o embargante de responsabilidade o fato de Eduardo Guedes possuir autonomia para agir.

Isso porque ele ocupava o cargo de Secretário de Estado da Casa Civil e Comunicação Social, sendo sua função o assessoramento direto do Governador, de forma que suas ações retratam decisão deste, seu superior imediato.

Ademais, não se mostra crível que colaborasse decisivamente no desvio de valores, sendo o maior beneficiário seu chefe imediato, sem que este tivesse qualquer conhecimento.

Prosseguindo, os dirigentes das estatais desfalcadas eram pessoas de confiança do Governador e, inclusive, alguns deles se licenciaram após a liberação das verbas para participar da campanha à reeleição de Eduardo Azeredo, o que deixa ainda mais claro o envolvimento deste.

Determinado e aceito o patrocínio por pessoas de confiança e com estrita ligação com o embargante, o dinheiro foi direcionado à pessoa jurídica que não possuía qualquer ligação com o governo, a SMP&B Comunicação Ltda, a qual o empregou na campanha de Eduardo Azeredo.

Com efeito, diversos prestadores de serviço da campanha eleitoral informaram que recebiam o respectivo pagamento por meio da SMP&B Comunicação Ltda. Vale ressaltar os depoimentos daquelas que, além de confirmarem o recebimento de valores da SMP&B Comunicação Ltda, informaram que trataram de questões da campanha, inclusive financeiras, com o embargante:

(…) QUE confirma ter recebido às vésperas da eleição de 1998, a quantia de R$ 50.000,00, na conta N° 132098 do BANCO DO BRASIL – Agência 0190 – Patos de Minas/MG; (…) QUE, procurou o Governador AZEREDO em seu Comitê de Campanha para formalizar o apoio à sua reeleição ao Governo de Minas Gerais; QUE, possivelmente tivesse presente nesta conversa de formalização de apoio político o senhor CARLOS ELOY, então Coordenador de Campanha à reeleição do senhor EDUARDO AZEREDO, além de outras pessoas do seu staff político do declarante e do Governador; QUE, ficou acordado com o candidato à reeleição EDUARDO AZEREDO que o Comitê Central iria apoiar de forma estratégica e financeira o declarante na região de Patos de Minas/MG (…) QUE, posteriormente teve contatos com o candidato EDUARDO AZEREDO, na região de Patos de Minas/MG, já no processo de campanha eleitoral, porém não voltaram a tratar de assuntos financeiros (…) (Antônio do Valle – fls. 2.245/2.248, depoimento ratificado em juízo – f. 9.886).

(…) QUE de 1996 a 1998 assumiu a diretoria comercial da COHAB a convite do governador EDUARDO AZEREDO; QUE em agosto de 1998 recebeu uma ligação telefônica do governador EDUARDO AZEREDO solicitando que assumisse o gerenciamento da equipe de pintura na cidade de Belo Horizonte; QUE se licenciou do cargo e assumiu a coordenação a pedido do candidato a reeleição EDUARDO AZEREDO (…) (Otimar Ferreira Bicalho – fls. 4.911/4.912).

Que confirma o inteiro teor do depoimento de fls. 4911/4912, bem como a sua assinatura nele aposta; (…) que a pedido do Governador Eduardo Azeredo trabalhou na campanha de reeleição em 1998, coordenando a parte de pintura de muros; (…) que o fato de os cheques serem de uma empresa de publicidade não importou nada no momento de seu recebimento; que esta empresa de publicidade se chamava SMP&B; (…) que supõe que Eduardo Azeredo sabia do super faturamento no valor da pintura de muros, razão de ter sido o depoente convidado para coordenar o trabalho (…); que sabia, à época em que recebeu os cheques emitidos pela SMP&B, que (…) Clésio Andrade tinha acabado de se tornar seu sócio, sendo inclusive candidato a vice-governador (Otimar Ferreira Bicalho – fls.10.093/10.094).

(…) QUE, com relação ao valor de R$ 50.000,00 depositado em sua conta bancária no dia 28.09.1998, pela SMP&B, o declarante tem a dizer que a quantia mencionada se deveu ao fato de ter prestado serviços de consultoria ao Comitê Eleitoral da campanha de EDUARDO AZEREDO ao Governo de Minas Gerais; QUE, o convite foi feito ao declarante pelos representantes do então Governador EDUARDO AZEREDO que o indicou em virtude de sua já conhecida experiência acerca da matéria eleitoral; QUE, apenas prestou serviços de consultoria jurídica a EDUARDO AZEREDO na sua candidatura à reeleição ao Governo do Estado de Minas Gerais (…) (Paulo Abi Ackel – fls. 1.852/1.853).

(…) QUE, houve uma reunião em que o Governador EDUARDO AZEREDO agradeceu a participação dos candidatos, entre outras lideranças políticas, e após seu discurso a Coordenação do Comitê solicitou aos candidatos eleitos que mantivessem a sua estrutura de campanha e o envolvimento pessoal de todos no segundo turno da eleição (…) (Carlos Welth Pimenta de Figueiredo – fls. 1.898/1.900).

Como muito bem destacado pelo Desembargador Revisor no julgamento da Apelação Criminal, as testemunhas Inácio Luiz Gomes de Barros (fls. 1.866/1.867), Antônio Marum (fls. 1.878/1.879), Arnaldo Francisco Penna (fls. 1.885/1.886), Rosemburgo Romano (fls. 1.977/1978), Alencar Magalhães Silveira Júnior (fls. 1.987/1.988), Wanderley Geraldo de Ávila (fls. 2.025/2.026) e Teodoro Eduardo Neto (f. 8.715), além de ratificar o recebimento de valores por meio da SMP&B Comunicação Ltda, noticiaram “possuir relação de amizade com o apelante, negando qualquer ligação com o acusado Cláudio Roberto Mourão (…), afastando a responsabilidade exclusiva do coordenador financeiro pelas condutas praticadas ao longo da campanha” (fls. 11.759/11.760).

De fato, a existência de procuração outorgada por Eduardo Azeredo para Cláudio Mourão conferindo, a este, poderes gerais para a administração financeira da campanha eleitoral daquele (fls. 1.144/1.1445), não exime o embargante de toda e qualquer responsabilidade pelos atos praticados, frise-se, em seu nome.

Pelo contrário, era de seu inteiro interesse a parte financeira, tendo o próprio embargante confirmado que Cláudio Mourão lhe informava quando o dinheiro destinado à campanha se tornava escasso. Diante dessa informação, é inconcebível acreditar que o candidato a Governador – político experiente – se mantivesse inerte e sequer procurasse entender de onde se originavam os recursos quando eles surgiam.

Relevante destacar o art. 21 da Lei 9.504/97, com a redação vigente à época dos fatos, o qual dispunha que “o candidato é o único responsável pela veracidade das informações financeiras e contábeis da sua campanha, devendo assinar a respectiva prestação de contas sozinho ou, se for o caso, em conjunto com a pessoa que tenha designado para essa tarefa”.

Ora, se perante a lei eleitoral ele possuía responsabilidade pela veracidade das informações financeiras da campanha, obviamente não procurava permanecer alheio ao que acontecia, mas, sim, participava ativamente, pois ciente que a responsabilidade sobre ele recairia.

Ressalte-se que o fato de o Diploma Legal mencionado tratar da responsabilidade eleitoral, e não criminal, não afasta sua utilização aqui como fundamento, pois se trata apenas de argumento de reforço apto a demonstrar que o embargante não era alheio às questões financeiras da campanha.

Assim, incrível que o embargante desconhecesse o aporte de dinheiro desviado (com a colaboração dele próprio) em sua campanha, assim como os empréstimos simulados e saques em espécie realizados.

Some-se a tudo isso que Clésio Andrade informou que Eduardo Azeredo participava das decisões relativas à campanha eleitoral e, até mesmo, solicitou que contribuísse com recursos financeiros:

(…) QUE o declarante não compunha o núcleo de poder do Governo do Estado de Minas Gerais, formado pelo então Governador EDUARDO AZEREDO, o Vice-governador WALFRIDO MARES GUIA e os Secretários de Estado, com destaque para ÁLVARO AZEREDO, CLÁUDIO MOURÃO e JOÃO HERALDO; QUE este núcleo de poder era praticamente o mesmo núcleo político da campanha eleitoral de 1998 em Minas Gerais; QUE a campanha eleitoral de 1998, em Minas Gerais, tinha como seus principais operadores os seguintes nomes: Coordenador-Geral CARL0S ELOY, Coordenador Financeiro CLÁUDIO MOURÃO e Coordenador Metropolitáno CARLOS COTTA; QUE as estratégias de campanha eram decididas principalmente pelo núcleo de poder acima citado; (…) QUE não contribuiu com nenhum recurso financeiro para a campanha eleitoral de 1998/MG, apesar de ter sido solicitada sua contribuição pelo então Governador EDUARDO AZEREDO e posteriormente por CLÁUDIO MOURÃO (…) (fls. 623/631).

Tanto participava das questões relacionadas à campanha que o embargante admitiu que estava presente na reunião na qual Duda Mendonça apresentou sua proposta para gerir a publicidade de sua campanha eleitoral. Se estava presente, resta claro que tinha conhecimento do valor a ser cobrado, R$4.500.000,00 (quatro milhões e quinhentos mil reais), pois é cristalino que a apresentação de proposta onerosa de prestação de serviços vem acompanhada do valor a ser cobrado.

Clésio de Andrade confirmou a presença de Eduardo Azeredo na aludida reunião:

(…) QUE participou de uma reunião presidida pelo então Governador EDUARDO AZEREDO em local que não se recorda, além de uma outra reunião com o Vice-governador WALFRIDO DOS MARES GUIA em que foi apresentado o publicitário DUDA MENDONÇA; QUE nesse dia DUDA MENDONÇA expôs estratégias de marketing para a campanha; QUE nesta reunião CLÁUDIO MOURÃO teria dito ao declarante que DUDA MENDONÇA cobraria entre quatro e quatro milhões e meio de reais pelos serviços de publicidade da campanha eleitoral; QUE WALFRIDO DOS MARES GUIA confirmou tal valor ao declarante, justificando que estariam incluídos em seus serviços todo o pacote de publicidade relacionada a criação, produção de áudio e vídeo, contato com as emissoras de TVs, dentre outros gastos (…) (fls. 623/631).

Já Cláudio Mourão informou que o dinheiro proveniente dos empréstimos realizados foi utilizado para pagamento dele e de colaboradores da campanha de reeleição de Eduardo Azeredo, inclusive do publicitário Duda Mendonça:

(…) recebeu o dinheiro do empréstimo, (…) que chegou a receber na empresa de MARCOS VALÉRIO e diretamente no Banco Rural, quando o dinheiro já aguardava o declarante; (…) que parte do dinheiro foi distribuído por meio de DOC, sendo os contemplados designados pelo Coordenador Geral de Campanha, Sr. CARLOS ELOY, MARES GUIA e pelo declarante; que cerca de um milhão e 800 mil reais, dos nove milhões do empréstimo obtidos por MARCOS VALÉRIO junto ao BANCO RURAL, foram repassados pela empresa SMP&B por meio de DOC do BANCO RURAL aos colaboradores da campanha eleitoral no 2 turno, sendo alguns parlamentares; que a demanda de recursos pelos colaboradores de campanha era sempre maior que os valores disponíveis; que boa parte dos valores obtidos pelo empréstimo foi repassado ao responsável pela campanha publicitária, Sr. DUDA MENDONÇA (…); que o valor da campanha publicitária foi orçado e pago em 4 milhões e meio, sendo parte entregue em dinheiro em espécie, cerca de 700 mil reais e o restante pago por fora (…) (fls. 405/412).

No mesmo sentido, é o depoimento de Marcos Valério Fernandes de Souza, o qual confirmou que realizou, por meio da SMP&B Comunicação Ltda, empréstimos que foram empregados na campanha eleitoral do embargante, inclusive para pagamento de Duda Mendonça:

QUE obteve junto ao BANCO RURAL dois empréstimos cujos recursos seriam destinados à campanha de reeleição do então Governador do Estado de Minas Gerais EDUARDO BRANDÃO DE AZEREDO; QUE o primeiro empréstimo foi tomado no início do segundo semestre de 1998, no valor de R$ 2 milhões; (…) QUE repassou os R$ 2 milhões obtidos no empréstimo para o tesoureiro da campanha CLÁUDIO MOURÃO; QUE não se recorda se repassou tais valores em espécie ou efetuou pagamentos para fornecedores da campanha; QUE MOURÃO ia na sede da SMP&B COMUNICAÇÃO receber os recursos; QUE resolveu ajudar a campanha de reeleição ao Governo do Estado, do agora Senador EDUARDO AZEREDO, devido à amizade que nutria com o candidato a Vice o Sr. CLÉSIO ANDRADE; QUE CLÉSIO ANDRADE foi sócio da SMP&B; QUE quitou esse primeiro empréstimo doado para a campanha de EDUARDO AZEREDO, no ano de 1998, com R$ 1 milhão repassados por CLÁUDIO MOURÃO e mais R$ 1 milhão retirado do segundo empréstimo obtido no BANCO RURAL no valor de R$ 9 milhões; QUE CLÁUDIO MOURÃO entregou esse R$ 1 milhão em dinheiro na sede da SMP&B; QUE este empréstimo de R$ 9 milhões foi também destinado à campanha do Senador EDUARDO AZEREDO, tendo descontado R$ 1 milhão para quitação do primeiro empréstimo de R$ 2 milhões; QUE repassou tais recursos para a campanha de forma parcelada, conforme a orientação de CLÁUDIO MOURÃO; QUE pelo que se recorda efetuou 79 transferências para pessoas envolvidas na campanha, conforme relação constante dos autos; QUE deste segundo empréstimo destinou R$ 4,5 milhões para pagamento do publicitário DUDA MENDONÇA; QUE estes R$ 4,5 milhões foram repassados a CLÁUDIO MOURÃO através de vários cheques nominais à SMP&B e endossados pelo declarante ou alguns de seus sócios (…) (fls. 1.766/1.767).

Malgrado o embargante tenha afirmado, em seu interrogatório, que não convidou Marcos Valério para fazer parte de sua campanha eleitoral e que não se recorda de tê-lo visto no comitê (fls. 9.623/9.693), a prova oral demonstra que ele se fez presente no comitê, sendo efetiva a participação da SMP&B. Nesse sentido, vale destacar os depoimentos de Denise Pereira Landim (fls. 522/525), Leopoldo José de Oliveira (fls. 2.214/2.246 e 10.089), Alexandre Rogério Martins da Silva (fls. 4.896/4.897 e 10.105) e Alfeu Queiroga de Aguiar (f. 10.091).

Lado outro, o depoimento de Vera Lúcia Mourão de Carvalho Veloso, colaboradora da campanha, é eloquente quanto à participação do embargante nas questões financeiras da campanha eleitoral:

(…) QUE é prima de primeiro grau de Cláudio Mourão; QUE em junho de 1994 foi convidada por CLÁUDIO MOURÃO para trabalhar na campanha eleitoral de EDUARDO AZEREDO ao governo de Minas Gerais; QUE passou a ser Coordenadora Administrativa e Financeira no comitê de eventos (…); QUE todos os pagamentos efetuados pela depoente eram feitos em espécie; (…) todo sábado prestava contas de tais valores em reunião no comitê central (…); QUE nestas reuniões eram apresentados os gastos feitos na semana ao Sr. CLÁUDIO MOURÃO e a Sra. DENISE LANDIM, sempre na presença do Sr. EDUARDO AZEREDO, WALFRIDO MARES GUIA, AMÍLCAR MARTINS, MARCOS VALÉRIO FERNANDES DE SOUZA, LETÍCIA, além de outros envolvidos na campanha (…) QUE, em dezembro de 1997, CLÁUDIO MOURÃO mandou a depoente pedir a sua exoneração, alegando que iria utilizar seus serviços na campanha de reeleição de EDUARDO AZEREDO de 1998 (…) QUE a depoente deslocava-se quase todos os dias para todos os comitês eleitorais de EDUARDO AZEREDO, onde procurava o responsável administrativo e financeiro por cada comitê, indagando dos mesmos tudo que tinha entrado e saído em dinheiro do comitê; QUE era uma verdadeira atividade de prestação de contas diária, de vários comitês, sendo que no final de cada semana fazia uma prestação de contas semanal de toda a movimentação financeira da campanha ao senhor CLÁUDIO MOURÃO e DENISE LANDIM; QUE, nessa casinha ocorriam as costumeiras reuniões da primeira campanha de 1994, com novos personagens, mas ainda com a presença constante dos seguintes indivíduos: CLÁUDIO MOURÃO, DENISE LANDIM, SIMONE DOS REIS VASCONCELOS, CLÉSIO ANDRADE, MARCOS VALÉRIO FERNANDES DE SOUZA, EDUARDO AZEREDO, LETÍCIA AZEREDO, ALVARO AZEREDO e esporadicamente AMÍLCAR MARTINS; (…) QUE se recorda de um diálogo havido entre a depoente, CLÁUDIO MOURÃO, DENISE LANDIM e SIMONE DOS REIS VASCONCELOS, onde DENISE comentava que o dinheiro injetado por MARCOS VALÉRIO é que estava “segurando” a campanha de EDUARDO AZEREDO, já que não contava com o apoio do então Presidente da República FERNANDO HENRIQUE CARDOSO (…); que não mais teve acesso ao dinheiro em espécie, como ocorria em 1994, mas era a depoente que fiscalizava e prestava contas para CLÁUDIO MOURÃO; QUE, durante a campanha de 1998, a depoente percebeu com mais clareza o papel desempenhado por MARCOS VALÉRIO; QUE, em conversas com CLÁUDIO MOURÃO, este teria dito em diversas ocasiões que MARCOS VALÉRIO era um captador de recursos para a campanha, que procurava “investidores” e “interessados” em investir na campanha de EDUARDO AZEREDO; QUE na campanha de reeleição de EDUARDO AZEREDO, MARCOS VALÉRIO teve uma participação muito mais ativa, portando-se de maneira confortável nas reuniões que eram realizadas na “casinha” do bairro de Lourdes; QUE MARCOS VALÉRIO aparentava ser um coordenador de campanha, verdadeiramente empenhado no êxito de EDUARDO AZEREDO; (…) QUE, em abril ou maio de 2005, recebeu uma ligação telefônica de CLÁUDIO MOURÃO onde este solicitava que a depoente servisse como testemunha em um processo que ele iria mover contra EDUARDO AZEREDO; QUE a depoente não se negou a prestar seu testemunho, esclarecendo que diria tão somente o que sabia; QUE, em seguida, surgiu na mídia escrita e falada, o envolvimento de CLÁUDIO MOURÃO com MARCOS VALÉRIO, em arrecadação de recursos para a campanha para o PSDB em 1998; QUE CLÁUDIO MOURÃO assumiu a responsabilidade pelo caixa dois que existiu na campanha do PSDB em 1998; QUE, durante notícias veiculadas na imprensa, ficou surpresa com uma carta redigida por CLÁUDIO MOURÃO que inocentava o senador EDUARDO AZEREDO; QUE, diante disso, e em virtude do pedido que CLÁUDIO MOURÃO lhe fizera para depor como testemunha contra EDUARDO AZEREDO, mandou um bilhete para CLÁUDIO MOURÃO, pois não tem acesso aos telefones e endereços do mesmo (…); QUE CLÁUDIO MOURÃO telefonou para a depoente em resposta ao bilhete, dizendo para ficar quieta e não falar mais nada; QUE a depoente ficou indignada com esta situação e expôs claramente a sua negativa em participar da farsa que estava sendo montada, dizendo que iria falar a verdade, caso fosse necessário; QUE a depoente ainda tentou convencê-lo a manter a verdade, mas não teve oportunidade de terminar seu aconselhamento já que CLÁUDIO MOURÃO desligou a chamada no meio da conversa; (…) QUE, no dia 07/11/2005 (…) foi abordada por um homem que disse que CLÁUDIO MOURÃO aguardava a depoente em um FIAT UNO BRANCO; QUE ao se aproximar do carro o homem que a abordara empurrou violentamente a depoente para o interior do veículo, entrando em seguida; QUE CLÁUDIO MOURÃO exigiu que a depoente entregasse seu celular, para que fossem apagadas as mensagens por ele enviadas; QUE CLÁUDIO MOURÃO estava calmo e foi bem objetivo, falando o seguinte: “não me atrapalha, não faz nada para me desmentir, porque isso vai ser pior e se for ruim pra mim será pior pra você”; QUE CLÁUDIO MOURÃO levou a depoente para uma favela no BAIRRO TAQUARIL, nesta capital onde a deixou; QUE estava muito nervosa no interior da favela, sendo amparada pela PASTORA ROSANA (…); QUE nunca mais entrou em contato com CLÁUDIO MOURÃO; QUE, em razão de ter ficado revoltada e com muito medo de tudo que está acontecendo, vem nesta SR/DPF/MG informar que teme pela sua integridade física e de sua família (…) (fls. 559/572).

Ao contrário do que aduz a defesa, não há qualquer elemento capaz de retirar a credibilidade de sua narrativa, que se encontra em consonância com o conjunto probatório. Ressalte-se que a citada testemunha apenas não foi ouvida em juízo em face de seu debilitado estado de saúde (f. 10.247).

Ora, conforme destacado pelo Revisor da Apelação:

Como bem salientou a magistrada primeva, há nos autos indícios de que a testemunha Vera Lúcia Mourão de Carvalho Veloso era perseguida e ameaçada por ter informações comprometedoras de pessoas da seara política, o que, por si só, justifica alguma perturbação experimentada por esta, que, contudo, não afasta a veracidade de suas alegações (f. 11.773).

E não se pode esquecer o depoimento de José Henrique Santos Portugal, assessor do embargante, o qual ratificou a participação de Vera Lúcia na campanha eleitoral:

(…) O senhor que já se referiu a Senhora Vera Lúcia Mourão de Carvalho Veloso. Quem é essa pessoa? Qual é o conceito que se o senhor tem dela? O que ela desempenhou na campanha? […] Sim, ela é uma pessoa prima do Cláudio Mourão, pessoa da confiança dele. Na campanha de 94 e 98, ela era encarregada de ressarcir a mim as despesas que eu fazia no interior. Ela é extremamente rigorosa. Como que a gente chama de “papel de padaria” não é nenhum recibo: recebi de fulano, não é? Ela não aceitava essas coisas, principalmente se fosse de hotel (…) (f. 10.500).

Para comprovar o dolo do embargante também deve ser considerado o depoimento de Carlos Martins Teixeira, o qual, assim como os demais elementos probatórios, demonstra que toda a parte financeira da campanha foi efetivada com conhecimento de Eduardo Azeredo:

Que patrocinou uma ação movida por Cláudio Mourão no STF, contra Clésio Andrade e Eduardo Azeredo, confirmando tudo o que ali se encontra; que esta ação tinha cunho pecuniário e decorria de um mandato por instrumento público conferido a Cláudio Mourão por Eduardo Azeredo, bem como, no seu entendimento, de um mandato tácito também conferido a Cláudio Mourão por Clésio Andrade; que a ação foi movida no STF, embora o foro adequado fosse a 1a Instância de Minas Gerais, no intuito de causar uma certa repercussão e propiciar um acordo entre as partes; que a ação foi movida em razão de Cláudio Mourão ter sido o coordenador da campanha de reeleição de Eduardo Azeredo em 1998, e ter por este motivo assumido vários compromissos financeiros; que Cláudio Mourão, diante da existência de entendimento jurisprudencial no sentido de que o mandante responderia por essas dívidas de campanha resolveu ajuizar a ação, já que se encontrava endividado; que o Ministro Relator Gilmar Mendes indeferiu a petição inicial e determinou a intimação das partes, que era um dos efeitos esperados por Cláudio Mourão; que ao depoente foram repassados por Cláudio Mourão todos os documentos relacionados às despesas de campanha que teria assumido; que confirma, assim como está na ação judicial referida, que ouviu de Cláudio Mourão que Eduardo Azeredo e Clésio Andrade tinham pleno conhecimento dos gastos de campanha; que confirma, também como consta da ação judicial referida, que Cláudio Mourão lhe disse que parte dos gastos de campanha foram quitados com recursos de patrocínio do Enduro da Independência do ano de 1998 (fls. 10.095/10.096).

Finalmente, diante da multiplicidade de provas colhidas, a “Lista Cláudio Mourão” e o recibo que expõe que o embargante teria recebido a quantia de R$4.500.000,00 (quatro milhões e quinhentos mil reais), documentos apresentados por Nilton Monteiro e refutados pela defesa, são indiferentes para a comprovação dos delitos.

Contudo, como bem destacado pelo Desembargador Vogal da Apelação:

No que tange à chamada “Lista Cláudio Mourão”, entregue por Nilton Antônio Monteiro à Polícia Federal, na qual este aponta se tratar das movimentações financeiras da campanha à reeleição de 1998, embora a defesa tente não dar crédito às informações nela contidas, certo é que parte de seu conteúdo se mostrou compatível “com a movimentação financeira nas contas correntes das empresas de Marcos Valério” (f. 1626), conforme concluiu a prova pericial. Além do mais, a perícia atestou como autêntica a assinatura de Cláudio Roberto Mourão da Silveira do documento supracitado (f. 11.808).

Já com relação ao recibo, tal documento não figurou como fundamento para o oferecimento da denúncia nem para a condenação em 1º grau de jurisdição, além da perícia não ter sido capaz de comprovar sua autenticidade, por se tratar de cópia, razão pela qual deixo de considera-lo.

Diante de tudo aqui exposto, restou claro que o embargante agiu com dolo, vontade livre e consciente de praticar todos os delitos a ele imputados, não havendo que se falar, portanto, em responsabilidade penal objetiva.

Como extremamente bem colocado pelo juízo a quo:

Certo é que, no Brasil, o sistema político é criado na tentativa de blindar os chefes do Poder Executivo, a fim de que nunca sejam responsabilizados pelos atos praticados, já que é muito difícil se obter a prova direta do ato praticado por eles. Se as alegações trazidas pela Defesa nos presentes autos fossem aceitas como verdadeiras, concluiríamos que o líder político, o chefe, não passaria de uma simples marionete, uma reles imagem montada para as pessoas votarem.

Observa-se nos presentes autos que nenhum dos evolvidos (entendendo-se por envolvidos os codenunciados iniciais) afirma claramente a participação do acusado em nenhum ato direto relativo à prática dos crimes cometidos, assim como também nenhum deles o inocenta.

Na verdade, entretanto, é incontestável que o acusado é um líder político. A palavra líder, por si só, já remete àquele indivíduo que tem autoridade para comandar ou coordenar outros, é aquela pessoa cujas ações e palavras exercem influência sobre o comportamento e pensamento de outras.

EDUARDO BRANDÃO DE AZEREDO foi chefe dos Poderes Executivos desta Capital e do Estado de Minas Gerais, foi ainda Presidente nacional do seu partido, o Partido Social Democrata Brasileiro – PSDB, Senador e Deputado Federal.

Ora, acreditar que ele não sabia de nada e foi um simples fantoche seria o mesmo que afirmar que não possuímos líderes políticos, que os candidatos a cargos majoritários são manipulados por seus assessores e coordenadores políticos.

(…)

E, não se trata aqui de responsabilizá-lo por omissão, mas, ao contrário, de demonstrar que sua atitude “supostamente” ou aparentemente omissa é mais uma prova indireta do seu envolvimento nos crimes, como já afirmado anteriormente.

Em verdade, a autoria delitiva restou clara nos autos (…) (fls. 11.306/11.307).

Com tais considerações, diante da robusta comprovação de que Eduardo Azeredo, de forma livre e consciente, em unidade de desígnios e em plena divisão de tarefas com os demais agentes, desviou valores das estatais COPASA, COMIG, BEMGE S/A Administradora Geral, Financeira BEMGE S/A, BEMGE Administradora de Cartões de Crédito Ltda, BEMGE Seguradora S/A e BEMGE Distribuidora de Valores Mobiliários S/A, em proveito próprio e alheio, assim como ocultou e dissimulou a natureza, origem, localização, disposição, movimentação e propriedade dos valores provenientes de crimes de peculato, a manutenção da condenação nos termos em que foi proferida é medida que se impõe.

MEMORIAIS

Por fim, observo que, após a interposição dos Embargos Infringentes e apresentação das respectivas razões pela defesa, apresentação de impugnação pelo Parquet e inclusão do processo em pauta para julgamento, o Ministério Público apresentou memorial, assim como a defesa apresentou, em 02 (duas) oportunidades distintas, memoriais em favor do embargante, um datado de 26/03/18 e outro de 11/04/18.

Certo é que compartilho do entendimento de que os memoriais constituem peça processual que se destina unicamente a explorar matérias versadas no próprio recurso, não sendo plausível, nessa sede, a arguição de novas teses, em observância ao notável instituto da preclusão consumativa.

Ora, o direito de devolver ao Tribunal toda a matéria impugnada já foi exercido pelo acusado através da interposição do competente recurso, não sendo possível, portanto, a utilização dos memoriais para apresentação de inovações argumentativas, com exceção das matérias de ordem pública, as quais, como se sabe, podem ser arguidas e apreciadas a qualquer tempo.

Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, inclusive em julgamento de recurso que impugnava acórdão proferido por esta 5ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Vejamos:

HABEAS CORPUS. FRAUDE À LICITAÇÃO E CRIME DE RESPONSABILIDADE DE PREFEITO. APRESENTAÇÃO DE RAZÕES RECURSAIS PELO ADVOGADO ENTÃO CONSTITUÍDO PELOS ACUSADOS. CONTRATAÇÃO DE NOVO PATRONO. INOVAÇÃO DAS TESES DEFENSIVAS EM MEMORIAIS. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE NA NÃO APRECIAÇÃO DOS TEMAS PELA CORTE ESTADUAL. EIVA NÃO CARACTERIZADA. 1. Os advogados então constituídos pelos pacientes arrazoaram regular e tempestivamente o recurso, sendo que durante o trâmite da apelação os novos causídicos por ele contratados ofertaram memoriais nos quais suscitaram a ocorrência de violação aos princípios do non bis in idem e da consunção, temas que não foram analisados pela Corte Estadual por terem sido arguidos por ocasião das razões recursais. 2. Tal procedimento não pode ser acoimado de ilegal, pois, uma vez praticado o ato processual, este, como regra no direito processual pátrio, é abarcado pelo instituto da preclusão consumativa, não se podendo admitir que as partes apresentem novas teses recursais em sede de memoriais, mesmo depois de haverem regularmente as ofertado suas razões de apelação nos autos, o que, além de acarretar tumulto processual, fere o princípio do contraditório, pois enseja desequilíbrio entre os sujeitos atuantes no processo. Precedente. (…). (STJ, HC 275.909/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, j: 05/05/15).

Contudo, em respeito ao trabalho profissional realizado e ao princípio da ampla defesa, bem como para evitar eventual alegação de omissão, passo ao exame das alegações apresentadas.

MEMORIAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Com relação ao memorial apresentado pelo Parquet, nota-se que ele ratifica o posicionamento por ele adotado, na sustentação oral, quando julgamento da Apelação, bem como as alegações trazidas na Impugnação aos Embargos Infringentes, as quais foram suficientemente analisadas ao longo deste voto.

MEMORIAIS DA DEFESA

Nulidade da sentença pela condenação em 05 (cinco) crimes de peculato contra cada uma das pessoas jurídicas do Grupo BEMGE

No primeiro memorial defensivo recebido, datado de 26/03/18, a defesa sustentou, inicialmente, a nulidade absoluta da sentença por ofensa ao sistema acusatório e devido processo legal, ao argumento de que a delimitação da acusação pelo Parquet nas alegações finais (momento em que pediu a condenação do embargante por apenas um delito de peculato contra o Grupo Financeiro BEMGE) vincularia o magistrado.

Certo é que tal alegação já foi analisada quando do exame do delito de peculato cometido contra cada uma das pessoas jurídicas do Grupo BEMGE (BEMGE S/A Administradora Geral, Financeira BEMGE S/A, BEMGE Administradora de Cartões de Crédito Ltda, BEMGE Seguradora S/A e BEMGE Distribuidora de Valores Mobiliários S/A), momento em que restou esclarecido que o órgão julgador não fica adstrito à manifestação do Ministério Público exarada nas alegações finais.

Ora, como bem se sabe, são características fundamentais do sistema acusatório a separação das funções de acusar, defender e julgar.

Ao contrário do esposado pela defesa, o art. 385 do CPP, ao possibilitar ao magistrado proferir sentença condenatória, mesmo diante do pedido ministerial de absolvição, e reconhecer agravantes conquanto não tenham sido alegadas, não traduz violação ao sistema acusatório, mas apenas garante a independência do órgão julgador de decidir conforme seu livre convencimento, o qual deve ser sempre motivado, impedindo, assim, que a função jurisdicional seja esvaziada e que as funções de titular da ação penal e de julgador se concentrem na mesma pessoa.

Assim, não há que se falar em nulidade da decisão, a qual foi proferida em observância ao devido processo legal.

Já no segundo memorial defensivo, datado de 11/04/18, recebido em conjunto com documento nominado de parecer, houve inovação nas argumentações pelo procurador recém-constituído.

A defesa passou a alegar que o caso não seria de aplicação do art. 385 do CPP, já que não houve pedido de absolvição, ocorrendo, na realidade, alteração do objeto do processo por redução nas alegações finais. Aduz que tal redução vincula o órgão julgador, sendo a decisão que a excede ultra petita e, portanto, nula por violação do art. 564, III, alínea “a”, do CPP e art. 129, caput, I, CR/88. Assevera que, ainda que se entenda que a sentença aplicou o art. 383 CPP, dando nova definição jurídica ao fato, a decisão é nula por violação ao contraditório (art. 5º, LV, CR/88 e art. 10 CPC), pois, embora o réu se defenda dos fatos e não da qualificação jurídica, esta influencia em demasia o direcionamento da defesa, impondo, portanto, a oitiva prévia. Sustentou que, quando ocorre a mutatio libelli (art. 384 CPP), o MP não pode condenar pela imputação originária e que tal regra deve ser aplicada ao caso de alteração da imputação por redução da imputação.

Ocorre que, mais uma vez, razão não assiste à defesa.

De acordo com o princípio da correlação, deve haver congruência entre o fato narrado na denúncia e aquele pelo qual o acusado é condenado, o que impede que o magistrado decida além, fora ou aquém do que foi pedido.

No presente caso, como já exposto, a denúncia é expressa ao imputar ao embargante a prática de 07 (sete) delitos de peculato, 02 (dois) em face da COPASA e COMIG e os outros 05 (cinco) contra cada uma das pessoas jurídicas que compunham o Grupo BEMGE.

Ao imputar ao embargante, na denúncia, tais delitos, o Ministério Público promoveu a ação penal pública quanto a eles, cumprindo sua função institucional prevista no art. 129, inciso I, da CR/88.

O fato de, nas alegações finais, ter manifestado seu entendimento no sentido de que foram apenas 03 (três) crimes de peculato (um contra a COPASA, um contra a COMIG e um contra o Grupo BEMGE) não vincula o magistrado nem reduz a imputação trazida na inicial acusatória.

Primeiramente, porque não ocorreu a mutatio libeli, razão pela qual, diversamente do alegado pela defesa, não incide o art. 384, §4º, do CPP, o qual estabelece que o juiz fica “adstrito aos termos do aditamento”.

Em segundo lugar, mesmo que se entenda que ocorreu aplicação do art. 383 do CPP, não houve violação ao princípio do contraditório, pois a atribuição de nova definição jurídica ao fato não demanda oitiva prévia da defesa, na medida em que o réu se defende dos fatos a ele imputados e não da capitulação jurídica.

A propósito:

(…) Nos moldes do entendimento sufragado no âmbito deste STJ, cuidando-se de hipótese de emendatio libelli, e não de mutatio libelli, mostra-se despicienda a abertura de vista à defesa para prévio contraditório, tendo em conta que o réu se defende dos fatos, e não da capitulação jurídica descrita na inicial acusatória (…). (STJ, REsp 1520203/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j: 15/09/15).

(…) Irrelevante é a tipificação aos fatos admitida pela Corte local, pois limite do caso penal são os fatos contidos na inicial acusatória. À defesa compete desses fatos defender-se, cabendo ao julgador na decisão qualificá-los – se comprovados – na figura penal típica adequada. 4. Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg nos EDcl no AREsp 879543/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro j: 20/03/18).

Ora, tal alegação se mostra ainda mais descabida quando se tem em mente que desde a inicial são imputados, ao acusado, 05 (cinco) delitos de peculato, cada um contra uma das pessoas jurídicas que compunham o Grupo BEMGE, o que lhe permitiu, durante toda a instrução processual, exercer seu direito a ampla defesa.

Ressalte-se que a norma que pode ser extraída do art. 385 do CPP não se aplica apenas quando há pedido expresso de absolvição, mas demonstra a ausência de vinculação do magistrado à manifestação ministerial exarada nas alegações finais, diante do princípio do livre convencimento motivado.

Destarte, diante da devida imputação dos fatos na denúncia, da não vinculação do órgão julgador à manifestação do Parquet nas alegações finais, e da condenação por aqueles fatos descritos na inicial, com estrita observância ao princípio da correlação, não há que se falar em decisão ultra petita e, portanto, em nulidade.

Absolvição quanto aos crimes de peculato

No primeiro memorial recebido, a defesa assevera que o embargante não tinha a posse dos valores desviados, assim como não determinou ou interveio no desvio.

O segundo memorial também se pautou na ausência de posse do dinheiro, sustentando que, mesmo que a ascendência do governador em relação aos administradores das estatais fosse verdadeira, estaria configurado o crime de peculato-furto e não peculato-desvio, porém tal delito não esta descrito na denúncia, o que impõe a absolvição.

Contudo, a questão relativa à posse já foi explorada no presente voto, restando consignado que o embargante, na condição de Governador do Estado de Minas Gerais, tinha a posse dos valores desviados, pois possuía a disponibilidade jurídica dos valores, a qual era exercida por meio de ordens.

Com efeito, tratava-se de dinheiro de empresas estatais sob as quais tinha total ingerência, tanto é que efetivamente determinou que seus dirigentes transferissem valores simulando patrocínio de eventos esportivos quando, na realidade, seriam utilizados em sua campanha eleitoral.

Assim, comprovadas as elementares do peculato-desvio, não há que se falar em peculato-furto.

Lavagem de dinheiro

No primeiro memorial, a defesa alegou que não restou comprovado que o dinheiro lavado proveio de crime de peculato, bem como expôs que Cláudio Mourão tinha responsabilidade exclusiva quanto à administração financeira da campanha e que não seria aplicável a teoria do domínio do fato.

Já no segundo memorial, a defesa afirmou que o embargante delegou a Claudio Mourão a gestão administrativa e financeira de sua campanha, razão pela qual sua condenação pelos crimes de lavagem de dinheiro retrata responsabilidade penal objetiva.

Mais uma vez, as alegações defensivas não procedem.

Certo é que mencionadas teses já foram analisadas ao longo do voto, sendo devidamente apontadas as provas que comprovaram a prática dos delitos de peculato e que o dinheiro lavado deles proveio. Mais especificamente no tópico “dolo do embargante”, foram explorados os elementos que demonstram a vontade e consciência, bem como a efetiva participação de Eduardo Azeredo na prática dos crimes.

Também a aplicação da teoria do domínio do fato já fora examinada, restando demonstrado que o embargante possuía o controle finalístico sobre os fatos delituosos, já que, em conjunto com os demais agentes, decidiu pelo cometimento dos crimes e como eles seriam praticados.

De fato, o embargante não só teve conhecimento da prática dos crimes de peculato e lavagem de dinheiro, como foi um dos autores intelectuais dos delitos, pois engendrou o plano delituoso com os demais agentes, o qual foi colocado em prática em plena divisão de tarefas. Assim, tinha poder de decisão sobre a prática dos atos, portando-se como autor.

Pena

Finalmente, ambos os memoriais almejam a redução da reprimenda imposta e, o primeiro, ainda pugna pela não expedição de mandado de prisão.

Citados pleitos, como já assinalado, não merecem sequer ser analisados, pois não foram objeto de divergência no julgamento da Apelação, motivo pelo qual os Embargos Infringentes não foram sequer conhecidos quanto a eles.

3 – DISPOSITIVO

Com tais considerações, CONHEÇO EM PARTE dos Embargos Infringentes e, na parte conhecida, REJEITO-OS.

Exaurida a cognição fático-probatória nesta instância, não comportando eventual recurso com efeito suspensivo para instância superior, expeça-se mandado de prisão em desfavor do réu, assim como determinado no acórdão da Apelação. Tal providência encontra-se em consonância com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 126.292/SP, cuja matéria teve repercussão geral reconhecida no ARE 964.246, no sentido de que a execução de decisão penal condenatória proferida em segundo grau de jurisdição, mesmo que sujeita a recurso especial ou extraordinário, não ofende o princípio constitucional da presunção de inocência ou não-culpabilidade, sendo mecanismo legítimo de harmonizar este princípio com o da efetividade da função jurisdicional do Estado.

Custas ex lege.

É como voto.

DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO (REVISOR)

FUNDAMENTAÇÃO

Inicialmente, acompanho o e. Relator para conhecer de parte do presente recurso, já que, nos termos do parágrafo único do art. 609, do CPP, os embargos infringentes se limitam à matéria objeto de divergência.

Nesse particular, bem pontua Aury Lopes Jr:

A extensão da matéria devolvida é limitada ao objeto da divergência, que poderá ser exclusivamente jurídico no caso dos embargos de nulidade, ou fático-probatório, em se tratando de embargos infringentes. Importa frisar que de nada adiantará uma ampla fundamentação da defesa acerca de questões que não foram objeto de divergência, pois o julgamento ficará adstrito aos limites da divergência contidos no voto condutor.

Sendo assim, a análise desta Turma Julgadora deve se limitar à absolvição ou não do embargante, tendo em vista o conteúdo do acordão vergastado.

Nada obstante, tendo em vista o oferecimento de memorial por parte do embargante, sinto-me à vontade para apontar a nulidade da sentença e do acórdão primevo, na medida em que ambos violaram o princípio da correlação.

Com efeito, conforme afirmei no julgamento da apelação, não houve na denúncia a descrição de cinco peculatos-desvio contra o Bemge, mas, apenas um.

Isso porque, conforme descrito, a determinação para o envio do dinheiro foi realizada mediante um único ofício, subscrito supostamente pelo denunciado José Afonso Bicalho Beltrão da Silva, então presidente do Grupo Financeiro.

Desse modo, vê-se que a remessa do dinheiro em cinco parcelas não redundou na ocorrência de cinco crimes de peculato-desvio, tendo em vista a realização de uma única ação pelo agente, todavia, com fracionamento de execução.

Destarte, a origem dos valores por parte das subdivisões do mesmo Grupo Financeiro, Bemge, não pode implicar automaticamente a conclusão da ocorrência de vários delitos, mormente porque o Grupo Financeiro sempre se portou como uma unidade junto ao público.

Referida conclusão – óbvia, diga-se -, restou referendada pelo próprio titular da ação penal, que em suas alegações finais, parecer na apelação, memoriais e em contrarrazões dos embargos infringentes apontou se tratar de crime único contra o citado banco.

Ademais, observo que a denúncia falhou em descrever a ocorrência dos crimes de lavagem de dinheiro.

Com efeito, os três primeiros crimes de lavagem se referem aos saques realizados nos dias 28, 29 e 30 de julho de 1998, que teriam como vítima a Copasa.

Ocorre que somente seria possível a configuração dos citados delitos se o crime pretérito, peculato-desvio, tivesse se consumado anteriormente, o que não se observa.

A transferência de dinheiro por parte da Copasa somente iniciou a prática dos crimes, havendo sua consumação com a destinação diversa da pretendida, ou seja, para quitar parte do empréstimo contraído junto ao Banco Rural (o que ocorreu em 24/08/1998).

Já o empréstimo bancário realizado em 28/07/1998 não tem por objeto qualquer bem, direito ou valor oriundo de infração penal, o que por si só já obsta a possível tipificação da conduta.

Ademais, a utilização do dinheiro transferido pela Copasa para a quitação de parte do empréstimo junto ao Banco Rural não caracteriza o delito de lavagem, mas apenas consuma o crime de peculato-desvio.

O mesmo se diga em relação ao saque de R$800.000,00 (oitocentos mil reais), sem origem em qualquer infração penal, mas que tão-somente integra o peculato-desvio praticado contra a COMIG.

Já a última lavagem consistiria na transferência de dinheiro pelo Banco Cidade S/A para a empresa DNA Propaganda, que por sua vez empresta o valor à SMP&B Comunicação. Em sequência, esse dinheiro foi misturado a outros valores constantes na conta da SMP&B Comunicação e são repassados para a campanha.

Ora, o que a denúncia enxerga como uma “manobra” para o branqueamento de capitais não passa da consumação do próprio delito de peculato-desvio.

Não há nos fatos descritos, portanto, qualquer crime de lavagem de dinheiro, seja por faltar a prática de crime antecedente ou por tratar da mera consumação do próprio peculato-desvio.

Diante disso, concluo que a denúncia descreveu somente a ocorrência de três crimes de peculato-desvio, o que, data venia, deveria ter limitado a atuação do Judiciário.

Todavia, tanto o Juízo singular quanto a Turma Julgadora primeva condenaram o embargante por cinco peculatos e sete lavagens de dinheiro, incidindo ambos em clara violação ao princípio da correlação.

Acerca do tema, valiosa a lição de Paulo Rangel:

É cediço por todos que o juiz julgará a lide nos limites entre as quais foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões não suscitadas as quais a lei exige iniciativa das partes, sendo-lhe vedado julgar ultra, citra e extra petita.

É a correlação que deve existir entre o que se pediu e o que foi concedido. Trata-se de uma garantia processual decorrente do princípio constitucional da ampla defesa visando impedir surpresas desagradáveis ao réu comprometendo sua dignidade enquanto pessoa humana.

O princípio em epígrafe vem ao encontro dos direitos de ampla defesa, do contraditório e dos poderes de cognição do juiz (limitado que é pelo objeto do processo). Nesse caso, todos os pedaços do fato que não constam do objeto do processo, porém que mudam a acusação e dos quais o réu não se defendeu, somente poderão ser conhecidos pelo juiz, em sua sentença, se houver o aditamento a denúncia e, mesmo assim, se surgirem através de provas, substancialmente, novas a fim de evitar o arquivamento implícito do inquérito policial. Do contrário, a sentença será manifestamente nula. (O garantismo penal e o aditamento à denúncia. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 48, dez. 2000).

Vislumbrando a possibilidade de condenação de outra maneira, deveria o magistrado monocrático ter aplicado a regra inserida no art. 384 do CPP, ou seja, deveria ter oportunizado o aditamento da denúncia pelo Ministério Público. Não o fazendo, incorreu em equívoco procedimental que vicia a prestação.

Já a Turma Julgadora primeva deveria ter absolvido o acusado por estes delitos, eis que vedada a mutatio libelli em segunda instância.

Ora, se a defesa é formulada com base na imputação fática descrita na exordial, a omissão de circunstância relacionada com o fato punível, na denúncia, e sua consideração para fins de prolação de sentença condenatória constitui-se em uma surpresa para o acusado, ofendendo, inegavelmente, o princípio da ampla defesa. Assim, a interpretação do art. 384 do Diploma Processual Penal em conformidade com a Constituição enseja a necessidade de aditamento da denúncia sempre quando vislumbrada a hipótese de nova definição jurídica dos fatos.

Esta sim é a interpretação mais garantista para o processo penal brasileiro.

Nada obstante, consigno que a nulidade da sentença (decisão ultra petita) não foi eriçada e declarada por este Desembargador, por vislumbrar solução mais benéfica ao embargante no mérito.

Tal permissão é extraída do disposto no art. 282, § 2° do CPC, c/c art. 3° do CPP, verbis:

Art. 282. Ao pronunciar a nulidade, o juiz declarará que atos são atingidos e ordenará as providências necessárias a fim de que sejam repetidos ou retificados.

(…)

§ 2o Quando puder decidir o mérito a favor da parte a quem aproveite a decretação da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta.

Art. 3o A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito.

Além disso, tais nulidades não podem ser tratadas neste momento, já que os embargos infringentes são recurso de fundamentação limitada, competindo, em verdade, às instâncias superiores a devida análise da questão proposta no memorial defensivo.

Esclarecidos esses detalhes e com o devido pedido de vênia aos que entendem de modo diverso, ACOLHO os embargos infringentes, nos exatos termos do voto que proferi por ocasião do julgamento da apelação.

Sobre o crime de peculato-desvio, exige-se para seu aperfeiçoamento, além da perda não compensada do ofendido, que o dinheiro, valor ou bem móvel tenha uma destinação inadequada, ou seja, fora do seu curso natural.

O professor Cezar Roberto Bitencourt, ao tratar do citado tipo penal, leciona sobre o núcleo desviar:

O verbo núcleo desviar tem o significado, neste dispositivo legal, de alterar o destino natural do objeto material ou dar-lhe outro encaminhamento, ou, em outros termos, no peculato-desvio o funcionário público dá ao objeto material aplicação diversa da que lhe foi determinada, em benefício próprio ou de outrem.

Nesta figura – peculato-desvio – não há o propósito de apropriar-se, que é identificado com o animus rem sibi habendi, podendo ser caracterizado o desvio proibido pelo tipo, com simples uso irregular da coisa pública, objeto material do peculato. “Ao invés do destino certo e determinado do bem de que tem a posse, o agente lhe dá outro, no interesse próprio ou de terceiro. O desvio poderá consistir no uso irregular da coisa pública. No entanto, para que se complete essa conduta típica, é indispensável a presença do elemento subjetivo especial do tipo, ou seja, que se faça o desvio em proveito próprio ou alheio. Esse elemento subjetivo está implícito na figura anterior, peculato-apropriação, pois seria incompreensível apropriar-se em benefício de terceiro. Com efeito, se o desvio operar-se em benefício da própria Administração, não haverá peculato, mas desvio de verba. (in Tratado de Direito Penal, Parte Especial 5, 9ª Edição, Editora Saraiva, 2015)

Por sua vez, o professor Luiz Regis Prado aponta que:

A conduta típica descrita no caput do artigo 312 (peculato próprio) consiste na apropriação ou no desvio de coisa pública ou particular, de que tem a posse, em razão de seu cargo, o funcionário público, em proveito próprio ou de outrem (tipo básico/misto cumulativo/anormal/incongruente).

O núcleo do tipo é representado pelos verbos apropriar-se e desviar. Em relação à primeira conduta (peculato-apropriação), à similitude do que ocorre na apropriação indébita, há o assenhoramento da coisa que se encontra na posse do agente, que passa a agir como se seu proprietário fosse, praticando atos de animus domini, quer retendo-a, quer alienando-a, quer consumindo-a etc. O ato de desviar (peculato-desvio) expressa a conduta pela qual o agente, em vez de direcionar o bem ao fim previamente determinado, promove o seu desencaminhamento, a sua distração, dando-lhe destinação diversa, visando ao seu próprio interesse ou ao de terceira pessoa.

O proveito, elemento descritivo a que se refere o tipo de injusto, pode ser definido como qualquer vantagem material ou moral, não sendo, necessariamente, de natureza patrimonial. (in Tratado de Direito Penal Brasileiro, Volume 7, Parte Especial, Editora Revista dos Tribunais, 2014)

Ademais, insta consignar que o peculato-desvio é crime próprio, que somente pode ser praticado por funcionário público, este entendido nos termos do art. 327, caput e parágrafo primeiro do CP, que necessariamente tem que estar na posse do dinheiro, valor ou bem móvel (intraneus).

Nada obstante, existe a possiblidade de envolvimento do chamado extraneus, agente concorrente que não possua a dupla qualificação citada acima, cujo comportamento poderá resultar em participação de menor importância, nos termos do art. 29, §1° do CP.

Nesse ponto, valho-me da preciosa lição dos professores Luís Greco, Alaor Leite, Adriano Teixeira e Augusto Assis:

Como se sabe, a teoria do domínio do fato não foi desenvolvida, por Roxin, com pretensões de universalidade. Ela não seria aplicável, especialmente, ao chamado grupo de delitos de dever (ou de infração de um dever). Na nossa doutrina, conhecemos esses delitos como “delitos próprios” ou “delitos especiais”, ou seja, delitos que possuem uma restrição típica ao círculo de autores. Nesses delitos, o fundamento da autoria não estaria no domínio do fato que exerce um autor qualquer, mas na violação de um dever que incumbe especialmente um sujeito em especial (a qualidade de funcionário público, o especial acesso ao bem jurídico ocasionado pela posição que ocupa etc), e em razão disso é que apenas aquele que detém a qualidade exigida pelo tipo é que pode praticar o delito na condição de autor. N. Batista já esclareceu esse ponto entre nós desde a 1ª edição de sua conhecida monografia em 1979: “o que importa é que a autoria, nesses casos, se subordina a esse elemento objetivo-pessoal”, e “nos crimes especiais, autor idôneo é apenas aquele vinculado ao dever”.’ Também os delitos omissivos são delitos de dever, de modo que falar, por exemplo, em “domínio do fato” diante de um delito de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A, CP) é, em primeira vista, equivocado. Do peculato (art. 312, CP) funcionários públicos podem ser autores, o que, caso se diferencie autor de partícipe, não exclui a punição do extraneus por participação (instigação ou cumplicidade). O que o extraneus não pode ser, adotada a ideia de delitos de dever, é autor (imediato ou mediato).

O art. 29, caput, CP, enuncia, como já foi visto (acima III, 2), que todos que “concorrem” para o delito incorrem nas penas a ele cominadas. Assim, por óbvio, um extraneus não pode ser autor, sozinho, de um peculato, e cometeria, por exemplo, “apenas” uma apropriação indébita (art. 168, CP). Caso, no entanto, um funcionário público esteja entre os “concorrentes”, o injusto do peculato está realizado, e todos os outros concorrentes praticam, assim, o delito. Haveria uma unidade no injusto (o injusto de peculato) e uma pluralidade de concorrentes, bastando que um deles possuísse a qualidade de funcionário público; seria essa “unidade no injusto” que permitiria que o extraneus “concorra” em delito próprio,” desde que, é claro, conhecesse a qualidade especial do concorrente qualificado.

Nesse particular, nossa regulação legislativa teve, como é sabido, clara inspiração italiana. Todavia, também entre autores italianos, e não apenas nos termos da chamada teoria dos delitos de dever, há uma impossibilidade de um extraneus ser autor de um delito especial, como esclareceu Grispigni já em 1950: “… nei reati propri, nei quali l’extraneus può bensi essere istigatore o complice, ma mai coautore. Cosi nella corruzione passiva non è possibile raffigurare un coautore nell’extraneus perché l’accettazione deve essere posta in essere dal pubblico ufficiale corrotto”,

e mais recentemente Mari-nucci/Dolcini: “A nostro avviso, invece, autore di un reato próprio può essere soltanto l’intraneo: lo impone il principio di legalitá”.

Parece ter sido a pena implacável de Manzini que prevaleceu entre nós e os reformadores de 1940 – afinal, a reforma de 1984 apenas acrescentou a expressão “na medida de sua culpabilidade” ao art. 29, caput, CP. Manzini não destacava esse ponto, firme em sua afirmação de que vigia no Código Rocco o conceito unitário de autor: “…il códice vigente non distingue tra le diverse forme di comparteci-pazione al reato”.

O termo “concorrentes” presente no nosso art. 29, caput, CP” não deve ser interpretado aqui como “autores em sentido técnico”, mas como um supra-conceito, característico de um sistema unitário. Desse modo, desde que haja entre todos os “concorrentes” um sujeito que detenha a qualidade exigida pelo tipo, todos incorrerão nas penas, por exemplo, do delito de peculato. O mais problemático nesse contexto é o art. 30, CP, que trata da “comunicabilidade das circunstâncias”.” O art. 30, CP cumpriria aqui, a meu ver, um papel equivocado. Equivocado, pois a expressão “comunicar a circunstância” significa descrever a um sujeito a qualificação faltante (no caso, de funcionário público), ou seja, transformá-lo em autor idôneo do delito “especial” (ou de dever). Por essa via, o art. 30, CP realiza justamente aquilo que deveria ser evitado: que um sujeito sem a qualificação exigida pelo tipo – exigência decorrente de uma decisão político-criminal do legislador – seja autor em sentido técnico do delito.

Porque a punição como mero partícipe em sentido amplo (ou como “concorrente”, se assim se quiser) já era possível a teor da redação amplíssima do art. 29, caput, CP. Nossa doutrina ainda se ressente de uma exegese mais precisa de nosso art. 30. Seria relevante perguntar se não seria mais justo prever uma redução de pena para o partícipe extraneus, de modo que a distinção entre autor e partícipe ganharia um sentido prático evidente. O particular que participa do injusto praticado pelo funcionário público realiza um injusto de menor gravidade do que este, já que parte do conteúdo de injusto da conduta está precisamente na violação de um dever funcional e, em razão disso, merece uma pena menor. Uma saída seria propor, como fez Ortiz, a aplicação do art. 29, § 1.°, do CP, que prevê a figura da “participação de menor importância”. Essa saída é, de lege lata, bastante inteligente, mas creio que não resolve o problema. Afinal, a peculiaridade dos delitos especiais ou delitos de dever” é precisamente a de que, nesses casos, o grau de atuação ou o “domínio do fato” não são determinantes, e perdem importância se comparados à relação do autor com o dever que lhe incumbe. É exatamente esse fato que separa os chamados delitos de domínio dos delitos de dever. Assim, não é incomum que o extraneus partícipe tenha contribuição decisiva para o delito, e ainda assim não poderá ser considerado autor do delito. Ocorre que nesses casos tampouco seria possível falar em uma “participação de menor importância” nos termos do art. 29, § 1.°, CP. O fato relevante é exatamente a ausência da qualidade exigida pelo tipo, o elemento que, por si só, determinaria a existência de uma redução de pena, e não o grau concreto de participação, como dá a entender a redação desse dispositivo legal. Outra saída possível seria realizar uma exegese normativa da expressão “menor importância”, que não deveria ser entendida em um sentido fático, mas no sentido de que (normativamente) a participação do extraneus em delito especial é de “menor importância”.

A expressão domínio do fato, corretamente, não apareceu no contexto do delito de peculato na AP 470,'” mas o fato de esse detalhe não ter sido sequer mencionado mostra que alguns Ministros do STF fizeram um uso bastante seletivo da teoria do domínio do fato, provavelmente reduzindo-a, como acima demonstrado, a um de seus desdobramentos, o domínio da organização, ou a toda forma de responsabilização de um sujeito que ocupa posição de destaque em uma organização. A teoria do domínio do fato, se adotada de forma geral para a distinção entre autor e partícipe, teria de ser aplicada em todos os delitos, e a sua exceção deveria ser justificada. Não se pode adotá-la parcial e seletivamente, assim como não se pode defender a teoria da possibilidade em relação ao dolo para uns delitos, e defender a teoria da indiferença, por exemplo, para outros. Ou seja: os Ministros que resolveram lançar mão da teoria do domínio do fato teriam de afirmar que o delito de peculato é um delito de dever, e a ele não se aplicaria o critério do domínio do fato. A exceção relacionada aos delitos de dever ou delitos especiais, como é o caso do peculato, estaria, sim, justificada, ao menos nos termos da formulação original de Roxin,’ mas essa explicação não se encontra na decisão, a qual sequer problematiza as questões relativas à autoria e à participação nos chamados delitos especiais ou de dever, e parece ter permanecido fiel às penas de Manzini, que inspiraram o Código italiano que inspirou nosso dispositivo. O modernismo da teoria do domínio do fato é substituído aqui pelo conservadorismo máximo. Manzini, não Roxin.

A razão para essa dupla face da decisão da AP 470, como já foi visto, é a utilização equivocada do termo “domínio do fato”. Em outras palavras, domínio do fato não é, para o STF, uma teoria para a distinção entre autor e partícipe no direito penal, mas uma razão que fundamentaria a punição de um sujeito em determinadas circunstâncias (III. 4). Se é assim que o STF pretende, a partir de agora, utilizar o termo domínio do fato, mais honesto seria que escolhesse outro nome – admitindo, assim, que está livremente criando o direito, e não aplicando uma teoria científica -, ou que abrisse mão de buscar apoio na ciência jurídico-penal, na medida em que essa forma de argumentar não encontra precedente em lugar algum, muito menos em Roxin, utilizado largamente como supedâneo de autoridade pelos Ministros de nosso STF. Porque o STF é, sim, livre para interpretar as teorias jurídicas – que não são propriedade de nenhum jurista ou tribunal -, mas não é livre para tirar as conclusões que melhor lhes aprouver de uma teoria existente.’ Poderiam nem sequer ter mencionado a teoria do domínio do fato – bastava a referência ao art. 29, caput, CP, o que demandaria ao menos a identificação de uma ação ou omissão concretas -, mas, uma vez mencionada, o mínimo exigido é a coerência e o respeito às premissas teóricas apresentadas. O mais honesto seria, então, conceder outro nome à concepção de alguns dos Ministros do STF a respeito da responsabilidade penal pela posição – um candidato seria teoria do domínio da posição -, mas então viria à tona o fato de que os Ministros não aduziram nenhum argumento em favor de um modelo de responsabilização pela posição, e contentaram-se em citar, como recurso à autoridade científica, a prestigiada teoria do domínio do fato.

(in Autoria Como Domínio do Fato: Estudos Introdutórios sobre o concurso de pessoas no Direito Penal Brasileiro, Greco, Luís, e outros. 1ª Edição, Editora Marcial Pons, 2014)

Por sua vez, o professor Cezar Roberto Bitencourt acrescenta que:

O pressuposto do crime peculato, em relação às duas figuras do caput do art. 312, é a anterior posse lícita, isto é, legítima da coisa móvel pública (dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel), da qual o funcionário público apropria-se indevidamente. Em outros termos, na hipótese do crime de peculato nas diversas modalidades descritas no dispositivo, a posse deve preexistir ao crime e ser exercida pelo agente em nome alheio, isto é, em nome do Poder Público, já que a ausência da posse altera a tipicidade da conduta, como afirmamos no capítulo anterior. BITENCOURT, Cezar Roberto, Tratado de Direito Penal, Parte Especial 5, Editora Saraiva, 2011)

Ainda que a eventual participação do extraneus tenha um destaque maior na prática delitiva, é certo que normativamente se impõe a observância da regra estabelecida no parágrafo primeiro do art. 29, na medida em que lhe falta uma das duas qualificações exigidas pelo tipo (ser funcionário público e estar na posse do dinheiro, valor ou bem móvel).

In casu, malgrado Eduardo Azeredo ostentasse a condição de servidor público, já que Governador do Estado de Minas Gerais à época dos fatos, ele não tinha a indispensável posse lícita do dinheiro, já que as empresas ofendidas possuíam autonomia jurídico-econômica e não havia relação de subordinação.

Portanto, ele jamais poderia ter sido denunciado/sentenciado como (co) autor dos delitos de peculato, mas, tão-somente como partícipe.

De outro norte, em relação aos crimes de lavagem de capitais, indico que deve ser observada a redação original da Lei n° 9.613/98, tendo em vista a data dos fatos, verbis:

Art. 1o Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime:

(…)

V – contra a Administração Pública, inclusive a exigência, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como condição ou preço para a prática ou omissão de atos administrativos;

Trata-se de crime de resultado, sendo que os núcleos ocultar e dissimular descrevem ao mesmo tempo um comportamento e um resultado.

Já o objeto da lavagem é o produto dos crimes elencados nos incisos do citado artigo “ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso”, consoante previsto no art. 91, II, “b”, do CP.

Além disso, é de se ter em mente que o crime pode ser praticado por qualquer pessoa, não exigindo uma qualificação especial, ou seja, é um delito comum.

Sobre esse crime, bem ensinam os professores Gustavo Henrique Badaró e Pierpaolo Cruz Bottini que:

O tipo penal descreve dois comportamentos distintos, aos quais se atrela a mesma pena. Trata-se de crime de ação múltipla, com núcleos disjuntivos, de forma que a realização de qualquer das condutas descritas concretiza a consumação. Inadmissível aqui o concurso de delitos nos casos em que o agente pratica as duas ações descritas no tipo penal no mesmo contexto e sobre os mesmos bens. As ocultações e dissimulações sequenciais, sobre o mesmo objeto – ou sobre aqueles resultantes de sua transformação ou substituição – caracterizam o mesmo processo de lavagem de dinheiro. Nesses casos, os atos posteriores absorvem os primeiros que se tornam meros antefatos impuníveis, pois deixam sua autonomia para se tornarem “meio ou momento de preparação do processo unitário, embora complexo do fato principal, ação de passagem, apenas, para a realização final”. Não há, nessas hipóteses, continuidade delitiva ou pluralidade de delitos, mas sim um único ato de lavagem de dinheiro, renovado em sua materialidade típica a cada nova conduta.

Ocultar significa esconder, tirar de circulação, subtrair da vista. A consumação ocorre com o simples encobrimento, através de qualquer meio, desde que acompanhado da intenção converter o bem futuramente em ativo licito. É a primeira fase da lavagem, o momento em que o capital está próximo, ligado à sua origem infracional, e, por isso mesmo, a etapa onde a lavagem de dinheiro é mais facilmente detectável. São exemplos da ocultação, a fragmentação dos valores obtidos para movimentação de pequenas quantias incapazes de chamar a atenção das autoridades públicas, ou que não exijam a comunicação necessária de parte dos particulares colaboradores (smurfing), o depósito do capital em contas de terceiros, sua conversão em moeda estrangeira, em outros ativos, e a compra de imóveis em nome de laranjas. Enfim, ocultar é todo e qualquer ato inicial de proteção do produto ilícito dos olhares públicos.

A dissimulação é o ato – ou conjunto de atos – posterior à ocultação. Há quem a caracterize como a ocultação mediante ardil, ou como a segunda etapa do processo de lavagem. Dissimular é o movimento de distanciamento do bem de sua origem maculada, a operação efetuada para aprofundar o escamoteamento, e dificultar ainda mais o rastreamento dos valores. É um ato um pouco mais sofisticado do que o mascaramento original, um passo além, um conjunto de idas e vindas no circulo financeiro ou comercial que atrapalha ou frustra a tentativa de encontrar sua ligação com o ilícito antecedente. São exemplos de dissimulação as transações entre contas correntes no país ou no exterior, a movimentação de moeda via cabo, a compra e venda sequencial de imóveis por valores artificiais, a efetuação de retro empréstimos – empréstimos simulados em que o tomador é o real titular da soma que obteve por meios ilícitos -, sempre com o intuito de conferir revestimento ou aparência de legitimidade aos bens de origem maculada.

O tipo objetivo do art. 1.°, caput, na forma de ocultação ou dissimulação exige, portanto, algum ato de mascaramento do valor procedente da infração. O uso aberto do produto do crime não caracteriza a lavagem. Se o agente utiliza o dinheiro procedente da infração para comprar imóvel, bens, ou o deposita em conta corrente, em seu próprio nome, não existe o crime em discussão. O mero usufruir do produto infracional não é típico. Aquele que se propõe a praticar uma infração penal com resultado patrimonial o faz, em regra, com a intenção de gastar em proveito próprio os bens adquiridos. Trata-se de mero aproveitamento do produto do crime, ato irrelevante para a administração da Justiça.

Por outro lado, a redação legal não exige que os atos de mascaramento sejam complexos ou sofisticados. Em outras palavras, “quer o fato retrate modalidade tosca e elementar de lavagem do dinheiro sujo, quer materialize momento inicial de um processo mais complexo a desenvolver”, basta o escamoteamento à tipicidade a ocultação ou dissimulação. O simples ato de esconder os bens ou movimentá-los de forma capaz de ludibriar a fiscalização é considerado lavagem de dinheiro do ponto de vista objetivo.

No entanto, isso não é suficiente, pois sempre será necessária a demonstração de todos os elementos subjetivos inerentes ao tipo penal, quais sejam, a vontade ou intenção de limpar o capital e reinseri-lo no círculo econômico com aparência licita (infra II, 2.3.5). Assim, o ato de enterrar dinheiro ou escondê-lo em fundos falsos, do ponto de vista objetivo, perfaz a ocultação, uma vez que o produto da infração foi escondido, escamoteado, mas tal conduta somente caracterizará lavagem de dinheiro se acompanhado da intenção de reintegrá-lo posteriormente à economia com aparência de licitude. Se alguém rouba um banco e enterra o dinheiro para depois usá-lo para aquisição de bens para consumo pessoal, como carros ou imóveis, oculta o dinheiro do ponto de vista objetivo, mas não há tipicidade de lavagem porque sua intenção não é a reciclagem do capital, mas apenas exaurir o crime antecedente. O agente não busca conferir uma aparência licita aos bens obtidos pelo crime, mas apenas aguardar o melhor momento para usufruí-los. (in Lavagem de Dinheiro, 2ª Edição, Revista dos Tribunais, 2014)

Noutro giro, a professora Daniela Villani Bonaccorsi aponta que:

Como se vê, no próprio conceito utilizado como lavagem de dinheiro, esta constitui não um único ato, mas um conjunto de operações comerciais ou financeiras que buscam a incorporação na economia dos recursos, bens ou serviços que se originam ou estão ligados a atos ilícitos.

Explica Dalbora: “o conjunto de atos de favorecimento, por ocultação, conversão ou transferência, e de aproveitamento, para si ou para outrem, de bens de significação econômica e que procedem de delitos graves”. (GUZMÁN DALBORA, 2000, p. 14).

Assim, a lavagem de dinheiro é a ocultação, dissimulação ou incorporação de dinheiro, bens ou capitais provenientes de crime ao círculo econômico-financeiro legal ou lícito.

O lucro, de origem sempre ilícita (precedente de delitos que se revestem de especial gravidade, na lei originária, e atualmente qualquer infração penal), é investido ocultado, substituído ou transformado e restituído aos circuitos econômico-financeiros legais, incorporando-se em qualquer tipo de negócio como se fosse obtido de forma lícita.” (GOMEZ, 1996, p. 50).

(…)

Não há necessidade de que o objeto jurídico imerso no tipo seja lesado; o perigo é presumido, ainda que não se tenha comprovação da probabilidade concreta de dano, se há a consumação do delito. O tipo penal do crime de lavagem de dinheiro enumera inúmeros núcleos do tipo, de modo que um deles já seria suficiente para se ter por consumado o crime. (in A Denúncia Alternativa no Crime de Lavagem de Dinheiro, D’Plácido Editora, 2014)

Os professores André Luís Callegari e Ariel Barazzetti esclarecem as fases do citado delito, verbis:

Fase da ocultação ou colocação

Esta é a fase inicial da lavagem, momento em que os criminosos pretendem fazer desaparecer as grandes somas que suas atividades ilegais geraram, separando os ativos da ilegalidade. Durante a colocação os delinquentes estão mais vulneráveis, eis que as autoridades estão focadas nesse movimento financeiro inicial, quando muito dinheiro é convertido, facilitando a descoberta.

Nesta primeira instância quatro são os principais canais de vazão aos capitais: instituições financeiras tradicionais, instituições financeiras não tradicionais, inserção nos movimentos financeiros diários e outras atividades que transferirão o dinheiro, além das fronteiras nacionais.

(…)

Fase de estratificação ou escurecimento

Já inserido no mercado, o capital deve perder qualquer marca de ilicitude, daí o nome da fase, também chamada pela doutrina de mascaramento. E importante dar agora a aparência de licitude, eis que se chama esta fase de “dissimulação”: “disfarçar a origem ilícita e dificultar a reconstrução pelas agências estatais de controle e repressão da trilha de papel (paper trail)”. Como já mencionado, a fase de ocultação é a mais fácil de ser descoberta pelas autoridades, passada esta, os criminosos tentarão, através de complexas operações, afastar de forma definitiva o dinheiro das atividades ilícitas que o originaram.

No sistema bancário, os lavadores buscarão movimentar o dinheiro de todas as formas possíveis (preferencialmente entre instituições bancárias, moedas diferentes ou tipos diferentes de investimento dentro do banco). Também podem ocorrer trocas por bens, mas são os centros offshore que se destacam nesta fase, servindo como base para inúmeras transferências. A conversão do dinheiro em instrumentos financeiros e a venda dos bens adquiridos na primeira fase são métodos comumente utilizados pelos lavadores. No que tange ao último caso, o bem é vendido a um valor oficial menor e o que resta é pago com o dinheiro ilícito.

Outro método interessante e característico desta fase é a transferência eletrônica de fundos. Muitas vezes podem até mesmo parecer irracionais, mas sempre para despistar as autoridades. Um dos métodos é transferir o dinheiro para diversos bancos, com primazia aos bancos em regiões que não têm um sistema de compliance efetivo. Esta ocorrência é em detrimento da técnica de fracionamento, uma vez que o dinheiro estará em várias contas, ocorrendo transferência de todas estas para um centro offshore, garantindo anonimato e protegendo a identidade do lavador.

Fase de integração ou reinversão

Passadas as duas primeiras fases, o dinheiro já está inserido e não guarda mais qualquer relação com a atividade criminosa. Na integração, é o momento de dar uma explicação acerca do dinheiro que o lavador possui, podendo utilizar-se de diversos métodos para justificar sua riqueza. Utilizando-se dos mecanismos de reinversão, os produtos da lavagem tornam-se investimentos corriqueiros e necessários, em diversos setores da economia.

Com o capital disponível, o lavador pode até mesmo sacar parte do dinheiro em um banco para realizar suas operações “legítimas”. O dinheiro será incorporado formalmente ao sistema financeiro e, a partir daí, às áreas regulares da economia.

“É a última etapa do processo de lavagem de dinheiro, onde o dinheiro proveniente de atividades ilícitas é utilizado em operações financeiras, dando a aparência de operações legítimas. Durante esta etapa são realizadas inversões de negócios, empréstimos a indivíduos, compram-se bens e todo o tipo de transação através de registros contábeis e tributários, os quais justificam o capital de forma legal, dificultando o controle contábil e financeiro. Aqui, o dinheiro é colocado novamente na economia, com aparência de legalidade.”

Finalizadas as fases acima descritas, as autoridades, a não ser que tenham rastreado as operações desde o começo, dificilmente conseguirão definir a extensão da lavagem. Também cumpre destacar que as fases são teoricamente divididas para fins de estudo, mas na prática não ocorrem necessariamente de forma separada, ou podem ocorrer concomitantemente. (in Lavagem de Dinheiro, Editora Atlas, 2014)

Diante disso, verifica-se que a denúncia se mostra descabida quanto aos crimes de lavagem de dinheiro, tal como exposto alhures, já que os fatos narrados não descrevem qualquer crime de lavagem de dinheiro, seja por se faltar a prática de crime antecedente ou por se tratar da mera consumação do próprio peculato-desvio.

Noutro giro, em que pese o esforço do Ministério Público, observo que ele não logrou descrever, com a minúcia necessária, a participação do sentenciado nos delitos narrados na denúncia.

Com efeito, a peça acusatória não estabeleceu, com os devidos contornos, a necessária vinculação entre a conduta de Eduardo Azeredo e os crimes descritos, o que torna, portanto, inviável a confirmação da sua condenação.

Sobre a confecção da denúncia, mister atentar para a lição do professor Aury Lopes Júnior:

A denúncia deverá conter, como exige o art. 41, a exposição do fato criminoso (descrição da situação fática), com todas as suas circunstâncias (logo, tanto as circunstâncias que aumentem/agravem a pena como também as que diminuam/atenuem a pena), a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo (algo impensável atualmente, pois o inquérito policial serve para apurar a autoria e permitir a perfeita identificação do imputado), a classificação do crime (sua tipificação legal, até porque é ingenuidade, senão má-fé, afirmar que o réu se “defende dos fatos” como explicaremos ao tratar da correlação e do art. 383 do CPP) e, quando necessário (sempre será, salvo situação excepcionalíssima), o rol de testemunhas (o que será sempre necessário, salvo situação excepcionalíssima, até porque a pobreza dos meios de investigação e a falta de cientificidade da cultura investigatória fazem com que no Brasil a prova seja essencialmente testemunhal).

Quanto à clara exposição do fato criminoso, além da necessidade de plena compreensão por parte do juiz e da defesa (como se defender de uma acusação incompreensível?), exige-se, ainda, que em caso de concurso de agentes e/ou crimes exista uma clara definição de condutas e agentes. Ou seja, inadmissível uma denúncia genérica que não faça a individualização da conduta praticada por cada réu.

(…)

A ausência dos elementos do art. 41, especialmente a clara exposição do fato criminoso, a identificação do réu e a classificação do crime, que são elementos imprescindíveis, conduz à inépcia da inicial acusatória, devendo o juiz rejeitá-la, conforme determina o art. 395, I, do CPP. Essa decisão produz apenas coisa julgada formal, não impedindo nova acusação desde que satisfeito o requisito. (Direito Processual Penal, 10ª Edição, Editora Saraiva, 2013)

A meu ver, há apenas suposições ministeriais sobre a atuação do sentenciado como mentor das ações delituosas por ser, este, o principal beneficiário dos delitos.

Vê-se que a exordial acusatória não se apoia em base empírica idônea e nem revela a estrutura lógico-formal de silogismo exigida para a construção de uma acusação plausível e que possibilite a devida defesa do acusado.

Como será explorado mais adiante, não há a descrição de fatos concretos que sejam imputáveis ao sentenciado, mas apenas vagas menções sobre como ele poderia ter agido.

A ausência de descrição pormenorizada e individualizada da conduta do sentenciado inviabiliza não só sua ampla defesa como impede a reconstrução fática minimamente idônea dos eventos imputados.

Reconheço que há, na peça acusatória, descrição de comportamentos, tais como, organizar, viabilizar, decidir, orientar, em relação a Eduardo Azeredo. Para o Ministério Público estaria nessas indicações verbais a imputação delimitada e individualizada, como deve ser, para o sentenciado. Todavia, a utilização desses verbos cujos sentidos são desprovidos de conteúdo descritivo concreto apenas evidencia o fato de que não restaram efetivamente apuradas as ações específicas que teriam sido praticadas por ele.

Nesse sentido, aliás, a lição do Professor Jacinto Coutinho:

O processo penal causa consequências graves demais para se deixar à manipulação (ou omissão) algo tão significativo, mas que se tem produzido sem nenhum pudor, quiçá por desconhecimento (a melhor das hipóteses) daquilo que é primário.

Não bastaria, como se procedeu no caso criado, somente expor o que está escrito na lei. É preciso mais. Aliás, é o mesmo argumento (correto, por sinal) utilizado pelos tribunais para declarar nula a decisão que decreta a prisão preventiva que faz mera repetição do texto do art. 312, do CPP, ou as imputações de quadrilha ou bando (art. 288, do CP), que também repetem o texto. Tanto num caso como noutro, deve haver um juízo de adequação típica entre fato e lei, na sua inteireza. (COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda, Elementos normativos e descrição da tipicidade na denúncia. Boletim IBCCRIM. n. 166, v. 14, 2006. p. 9-10)

A peça acusatória é carente de uma descrição concreta dos atos supostamente praticados pelo sentenciado, o que foi alvo de reconhecimento em manifestação de Ministros do STF, como veremos a seguir.

Os comportamentos imputados ao sentenciado não corporificam ações concretas, delimitadas, precisas. Ao contrário, remetem julgador e defesa (sujeitos processuais) à abstração, impondo o esforço imaginativo acerca de quais atos teria o acusado praticado, o que torna fluida e disforme a imputação e inviabiliza a própria atividade probatória a cargo da acusação.

Diante da insuficiência de ação (ações) imputada (s), nos moldes penais, como enfrentar a suficiência ou não do fato provado? A fragilidade é embrionária.

Nesse sentido, ao analisar a presente denúncia, bem observou o e. Ministro Eros Grau:

Não encontro, na denúncia, a identificação, com absoluta precisão, da participação individual de Eduardo Azeredo na prática de conduta que constitua, desde a perspectiva penal, causa do desvio de verbas a que respeita.

A denúncia não indica de modo suficiente a relação de causa e efeito entre conduta do denunciado e os delitos. E não há de prosperar, no caso, o argumento de que nele seria de se exigir dilação probatória, a ponto de justificar o recebimento da denúncia. Pois ela não descreve qualquer indício concreto dessa prática pelo denunciado. Nela não há nem ao menos alusão a documento ou depoimento de qualquer testemunha a ensejar no mínimo a suspeita de sua participação nos delitos. De modo que não visualizo relação de causalidade entre qualquer ato do então Governador de Estado e o desvio de verbas do patrimônio público.

De outra banda, o fato de o Governador ter sido o titular de conta-corrente destinada ao custeio da campanha de reeleição no pleito de 1998 perde relevância na medida em que a denúncia esclarece que Denise Pereira Landim, Cláudio Roberto Mourão da Silveira e Theófilo Pereira eram seus mandatários — mandato passado por instrumento público — “para administrar financeiramente a campanha.” (fl. 5.957). (f. 9.420, destaque do original)

A meu sentir, a ideia trabalhada na denúncia em muito se confunde com a malfadada responsabilidade penal objetiva, há muito alijada do Direito Penal Pátrio, sendo certo que para eventual condenação criminal é imprescindível a prova do dolo ou da culpa, nos termos dos art. 18 e 19 do Código Penal.

Não se trata aqui de declarar a (clara) inépcia da denúncia, até porque já superada referida fase processual, mas tal análise se mostra necessária para iniciar a apuração de eventual responsabilidade penal do sentenciado, o que se tornou virtualmente impossível diante da ausência de elementos minimamente concretos apresentados pela acusação que liguem Eduardo Azeredo aos fatos criminosos descritos.

Nesse ponto, imperativo se faz tecer algumas considerações sobre prova em processo penal.

A prova que sustenta o pronunciamento judicial é aquela produzida sob o crivo do contraditório, não se admitindo a interferência ou influência de elementos colhidos na fase inquisitiva, eis que destinados exclusivamente à formação da opinio delicti.

Admitir elemento inquisitorial em detrimento de prova judicializada é efetivamente abandonar a garantia do devido processo legal. Não pode o julgador apoiar-se no inquérito. Deve se curvar sempre ao que foi colhido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

Nesse sentido, mister conferir novamente a lição do professor Aury Lopes Júnior:

A (garantia) da jurisdição é estruturante do processo penal, na medida em que sem ela falta o elemento-chave para o estabelecimento da estrutura dialética externada pela máxima de Búlgaro de Sassoferrato: judicium est actus trium personarum. A garantia da jurisdicionalidade deve ser vista no contexto das garantias orgânicas da magistratura, de modo a orientar a inserção do juiz no marco institucional da independência, pressuposto da imparcialidade, que, em última análise, é o princípio supremo do processo.

Mas não basta ter um juiz. É preciso perquirir quem é esse juiz e a serviço de que(m) ele está. Em matéria probatória, adquire especial relevo o papel ocupado por esse juiz no processo, a partir da visão dos sistemas anteriormente feita. Disso decorre a necessidade de termos um juiz-espectador (e não ator), em sintonia com o modelo acusatório, que não admite que o juiz tenha iniciativa ou gestão probatória, pois somente assim haverá o necessário alheamento que possibilita pensar em imparcialidade (e também igualdade de tratamento e oportunidades, estrutura dialética etc.).

Além disso, devemos considerar a divisão do processo penal em fase pré-processual (investigação preliminar) e fase processual, pois ambas possuem características completamente diversas no que se refere ao contraditório, defesa, publicidade, finalidade etc.

Daí por que devemos compreender que o nível de evolução do processo penal (e mesmo de um Estado) está intimamente relacionado com a qualidade da jurisdição (o que também nos remete à noção de sistema processual) e a posição do juiz. Partindo dessa experiência, podemos afirmar que o predomínio de um sistema processual ou de outro (e, portanto, a partir da posição assumida pelo juiz no processo) nada mais é do que o trânsito em julgado do direito passado ao direito futuro.

Considerando que a principal garantia que temos é a da jurisdição e, como consectário lógico dela, a de ser julgado com base na prova produzida dentro do processo, com todas as garantias do due process of Law, é muito importante distinguir os atos (verdadeiramente) de prova daqueles meros atos de investigação (produzidos na fase “pré-processual”).

Assim, são atos de prova aqueles que:

1. estão dirigidos a convencer o juiz de uma afirmação;

2. estão a serviço do processo e integram o processo penal;

3. dirigem-se a formar a convicção do juiz para o julgamento final – tutela de segurança;

4. servem à sentença;

5. exigem estrita observância da publicidade, contradição e imediação;

6. são praticados ante o juiz que julgará o processo.

Substancialmente distintos, os atos investigação (realizados na investigação preliminar):

1. não se referem a uma afirmação, mas a uma hipótese;

2. estão a serviço da investigação preliminar, isto é, da fase pré-processual e para o cumprimento de seu objetivos;

3. servem para formar um juízo de probabilidade, e não a convicção do juiz para o julgamento;

4. não exigem estrita observância da publicidade, contradição e imediação, pois podem ser restringidas;

5. servem para a formação da opinio delicti do acusador;

6. não estão destinados à sentença, mas a demonstrar a probabilidade do fumus commissi delicti para justificar o processo (recebimento da ação penal) ou o não processo (arquivamento);

7. também servem de fundamento para decisões interlocutórias de imputação (indiciamento) e adoção de medidas cautelares pessoais, reais ou outras restrições de caráter provisional;

8. podem ser praticados pelo Ministério Público ou pela Polícia Judiciária.

Partindo dessa distinção, conclui-se facilmente que o inquérito policial somente gera atos de investigação e, como tais, de limitado valor probatório. Seria um contrassenso outorgar maior valor a uma atividade realizada por um órgão administrativo, muitas vezes sem nenhum contraditório ou possibilidade de defesa e ainda sob o manto do segredo.

Somente são considerados atos de prova e, portanto, aptos a fundamentarem a sentença, aqueles praticados dentro do processo, à luz da garantia da jurisdição e demais regras do devido processo penal. (in Direito Processual Penal, 10ª Edição, Editora Saraiva)

Já a professora Camilin Marcie de Poli acrescenta:

Nesse sentido, o processo penal é um instrumento de produção de conhecimento, pois para decidir (sentenciar) é preciso se ter o conhecimento (ainda que não real, mas possível). Não se trata do crime em si, do fato histórico (aparentemente) existente, pois ele é irrepetível (uma vez que já consumado), mas da sua reconstrução. A reconstrução é feita na instrução por meio da linguagem, pois todo e qualquer conhecimento é produzido intersubjetivamente na linguagem e através dela.

Assim, é possível compreender a importância da linguagem no processo penal, que passa a ocupar o lugar de protagonista e não mais de intermediária, uma vez que é ela (e por ela) que (se) constrói a versão (ou versões) do(s) fato(s). A partir disto, para se entender o fenômeno processual e para se extrair as consequências necessárias, é preciso se ter bem claro que o processo penal é, por excelência, o reino da linguagem.

Sem embargo, em que pese (ainda) se falar na busca da verdade (o que, evidentemente, é um equívoco), é importante lembrar que no processo é de outra coisa que se trata. Já há muito, CARNELUTTI mostrou que a verdade está no todo, e não na parte, e que no processo se atua tão somente com a parte, uma vez que o todo é demais para se compreender. Nas palavras do autor:

Exatamente porque a coisa é uma parte, ela é e não é; pode ser comparada a uma moeda, na qual sobre a cara está gravada o seu ser e sobre a sua coroa o seu não ser. Mas para conhecer a verdade da coisa, ou digamos, da parte, é preciso conhecer tanto a sua cara quanto a sua coroa; uma rosa é uma rosa (…) porque não é alguma outra flor; queria dizer que para conhecer verdadeiramente a rosa, isto é, para chegar à verdade, é preciso conhecer não somente aquilo que a rosa é, mas também aquilo que ela não é. Por isso, a verdade de uma coisa nos foge até que nós não possamos conhecer todas as outras coisas e, assim, não podemos conseguir senão um conhecimento parcial dessa coisa. E quando digo uma coisa, refiro-me também a um homem. Concluindo, a verdade está no todo, não na parte; e o todo é demais para nós.

Diante disso, CARNELUTTI propôs que a busca (investigação) no processo não fosse pela verdade, mas sim pela certeza, a qual implicaria, necessariamente, uma escolha (eis o drama do processo), pois a condenação (ou absolvição) não seria apenas um juízo, mas uma ação (um agir).

Assim, se no processo penal se chega sempre a uma (ou mais) versão (versões) sobre o(s) fato(s), se o juiz deve escolher entre uma dessas versões, que são apenas parte e não o todo, e se a verdade está no todo, é óbvio que no processo está alguma coisa que não é a verdade. Ou seja, no processo não se trata da coisa (objeto) em si, mas do que se diz (ou se pode dizer) sobre ela (ou ele). O conhecimento que chega, portanto, é sempre parcial: é de uma parcialidade que se trata. (Sistemas Processuais Penais, Editora Empório do Direito, Florianópolis, 2016)

Por fim, a lição do eminente professor Jacinto Nelson de Miranda Coutinho:

(…) a verdade está no todo, mas ele não pode, pelo homem, ser apreensível, ao depois, a não ser por uma, ou algumas, das partes que o compõem. Seria, enquanto vislumbrável como figura geométrica, como um polígono, do qual só se pode receber à percepção algumas faces. Aquelas da sombra, que não aparecem, fazem parte – ou são integrantes – do todo, mas não são percebidas porque não refletem no espelho da percepção. (Glosas ao “Verdade, Dúvida e Certeza”, de Franco Carnelutti, para os operadores do direito. In: Anuário Ibero-Americano de Direitos Humanos, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2002)

Destarte, consigno que a produção probatória não se confunde com a mera ratificação de declarações prestadas na fase extrajudicial, na medida em que o art. 155 do CPP determina que o juízo forme sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial.

Com efeito, o art. 204 estabelece que “o depoimento será prestado oralmente, não sendo permitido à testemunha trazê-lo por escrito”.

Ora, a leitura de declarações anteriores pelo Estado significa que ele mesmo apresenta em audiência aquilo que deveria ser realizado pela testemunha.

Dada a sua estrutura inquisitiva, o inquérito policial somente pode gerar elementos de investigação, e nunca servir de prova para a condenação do acusado.

Sobre o tema, mister atentar para a preciosa lição de Alexandre Morais da Rosa e Aury Lopes Júnior, in verbis:

É cada vez mais comum a utilização das expressões “declaração na fase inquisitória” e “declaração na fase judicial”. O adjetivo é muito mais do que o lugar em que as “declarações” são prestadas. Significa o modo e a finalidade com que são produzidas. Isto porque a partir da notícia de possível crime, o Estado precisa realizar a apuração preliminar com o fim de levantar elementos mínimos de materialidade e indícios de autoria. Do contrário, corre-se o risco de se iniciar a ação penal sem elementos mínimos. A função da investigação preliminar é a de levantar elementos de materialidade e autoria da conduta criminosa (meios probatórios, informantes, testemunhas, perícias, documentos, etc.), justificando democraticamente a instauração de ação penal (CPP, artigo 12), ou seja, para que o jogo processual possa ser iniciado a partir da autorização do estado-juiz (recebimento motivado da denúncia e/ou queixa crime).

Para instauração de ação penal é necessária a existência de justa causa (elementos de materialidade e autoria) a ser aferida por investigação e/ou documentos preliminares. De regra, realiza-se por Inquérito Policial (CPP, artigo 4º e seguintes), o qual é procedimento administrativo, não jurisdicional, a cargo da Polícia Judiciária – Estadual ou Federal (artigo 144, parágrafo 4º, CF), submetido aos princípios da administração pública (legalidade, publicidade, impessoalidade, moralidade e eficiência – CF, artigo 37)[1]. Evita-se que a ação penal possa ser instaurada como aventura processual, dado que o simples fato de ser acusado já etiqueta o sujeito para todo o sempre, mesmo que absolvido ao final. De sorte que é necessário o controle, por parte do Judiciário, dos requisitos para o exercício da ação penal.

Dai que durante a fase anterior à ação penal executam-se “atos de investigação”, desprovidos da garantia de Jurisdição, do contraditório e da ampla defesa, dentre outros. Os depoimentos das vítimas e das testemunhas, embora sigam as regras do CPP, no que couber, são tomados pela autoridade policial sem a presença do Ministério Público e da Defesa. A destinação dos “atos de investigação” é a de servir de sustentáculo para o recebimento da ação penal. Nem mais, nem menos. São declarações produzidas sem contraditório. Logo, não podem ser qualificadas como “atos de prova”.

Dito de outra forma, em relação à validade dos elementos colhidos no Inquérito Policial, diante de suas peculiaridades (sem garantia da Jurisdição, do Contraditório, da Ampla Defesa, da Motivação dos Atos), cabe distinção: a) em relação às provas periciais o contraditório será diferido, a saber, no decorrer da instrução processual os jogadores poderão impugnar os laudos, pareceres, perícias, inclusive requerendo esclarecimentos e sua renovação; b) no tocante aos depoimentos testemunhais a renovação é obrigatória. Cuida-se de mero ato de investigação, sem que o indiciado tenha participado da produção das informações, nem mesmo controlada pelo Estado Juiz.

A validade, portanto, é somente para análise da justa causa e cautelares pré-jogo, como explica Aury Lopes Jr: “O inquérito policial somente pode gerar o que anteriormente classificamos como atos de investigação e essa limitação de eficácia está justificada pela forma mediante a qual são praticados, em uma estrutura tipicamente inquisitiva, representada pelo segredo, a forma escrita e a ausência ou excessiva limitação do contraditório. Destarte, por não observar os incisos LIII, LIV, LV e LVI do art. 5o e o inciso IX do art. 93, da nossa Constituição, bem como o art. 8o da CADH, o inquérito policial jamais poderá gerar elementos de convicção valoráveis na sentença para justificar uma condenação.”

Fazendo um paralelo com a Sindicância e o Processo Administrativo Disciplinar, não resta muita dúvida que as declarações tomadas de maneira inquisitorial, durante a apuração preliminar, não servem de elemento probatório posterior, conforme reiterada jurisprudência (STF MS 22.791 e STJ MS 7.983). Devem ser renovadas, sob o crivo do contraditório.

Assim, como passe de mágica, em uma leitura obtusa do art. 155 do CPP, não se pode requentar os depoimentos prestados à autoridade policial porque violam o contraditório na produção da prova, com o qual já defendemos uma noção de amor ao contraditório (aqui). É o mesmo que tornar irrelevante a Jurisdição, ou seja, se os depoimentos antes valem, qual o sentido de se renovarem em juízo? Justamente porque antes não havia acusação formalizada e a acusação e defesa não podem sequer perguntar. A partir do processo como procedimento em contraditório (Fazzalari), as declarações realizadas durante a investigação preliminar para fins de condenação são um nada probatório. E esta variável deve ser considerada, pois há julgadores que acolhem.

Simples assim e muitos não param para sequer pensar, no desejo de condenar, prenhe de deslizamentos imaginários decorrentes da assunção da concepção de Verdade Real, tão bem criticada por Salah Khaled Jr (aqui), sem falar na violação do devido processo legal substancial (aqui).

Provavelmente uma das maiores conquistas do processo penal democrático seja a garantia de ser ‘julgado com base na prova’, ou seja, com base nos elementos produzidos em juízo, a luz do contraditório e demais garantias constitucionais processuais. Prova é o que se produz em juízo. O que se faz no inquérito são meros atos de investigação cuja função endoprocedimental os limita a servir como base para as decisões interlocutórias da investigação (prisões cautelares, quebra de sigilo bancário, interceptações telefônicas etc.) e para a decisão de recebimento ou rejeição da denúncia. Não mais do que isso, como regra (claro que a exceção são as provas técnicas irrepetíveis e aquelas produzidas antecipadamente através do respectivo incidente judicial). Os atos do inquérito não se destinam a formar a convicção do julgador sobre o caso penal, mas apenas indicar o fumus commissi delicti para a formação da opinio delicti do acusador e a decisão de recebimento/rejeição.

É por isso que há mais de uma década sustentamos a “exclusão física dos autos do inquérito”, como a única forma de assegurar a ‘originalidade’ dos julgamentos, ou seja, de que alguém será julgado com base na prova judicialmente produzida e em contraditório pleno. Também é o único mecanismo eficiente para evitar os falaciosos julgados do estilo: “cotejando a prova judicializada com os elementos do inquérito”, ou “a prova judicializada é corroborada pela prova produzida no inquérito”. Sempre que um juiz usa a fórmula mágica do ‘cotejando’ ou do ‘corrobora’, o que ele está dizendo é: não tenho prova judicializada com suficiência para condenar, mas como o quero fazer, preciso recorrer aos elementos produzidos na inquisitorialidade do inquérito.

Dessarte, tecnicamente os elementos do inquérito não são ‘provas’ e, portanto, não servem para legitimar uma condenação. Ademais, posteriormente em juízo, essa “prova” (rectius atos de investigação) não serão ‘repetidos’, senão ‘produzidos’. É um equivoco falar em ‘repetição’ se compreendermos que a prova é originariamente produzida no processo e em contraditório. O que se fez na fase pré-processual, não é prova. O contrário é desamor ao contraditório e condenações com a insígnia do autoritarismo que tocaia o processo penal brasileiro, ainda.

Feitas tais ponderações, afirmo que, das vinte e quatro testemunhas inquiridas, a única que traz uma “suspeita” da perpetração do delito pelo sentenciado é o da testemunha Carlos Henrique Martins Teixeira, que em juízo asseverou:

que patrocinou uma ação movida por Cláudio Mourão no STF, contra Clésio Andrade e Eduardo Azeredo, confirmando tudo o que ali se encontra; que esta ação tinha cunho pecuniário e decorria de um mandato por instrumento público conferido a Cláudio Mourão por Eduardo Azeredo, bem como, no seu entendimento, de um mandato tácito também conferido a Cláudio Mourão por Clésio Andrade; que a ação foi movida no STF, embora o foro adequado fosse a 1a Instância de Minas Gerais, no intuito de causa uma certa repercussão e propiciar um acordo entre as partes; que a ação foi movida em razão de Cláudio Mourão ter sido o coordenador da campanha de reeleição de Eduardo Azeredo em 1998, e ter por este motivo assumido vários compromissos financeiros; que Cláudio Mourão, diante da existência de entendimento jurisprudencial no sentido de que o mandante responderia por essas dívidas de campanha resolveu ajuizar a ação, já que se encontrava endividado; que o Ministro Relator Gilmar Mendes indeferiu a petição inicial e determinou a intimação das partes, que era um dos efeitos esperados por Cláudio Mourão; que ao depoente foram repassados por Cláudio Mourão todos os documentos relacionados às despesas de campanha que teria assumido; que confirma, assim como está na ação judicial referida, que ouviu de Cláudio Mourão que Eduardo Azeredo e Clésio Andrade tinham pleno conhecimento dos gastos de campanha; que confirma, também como consta da ação judicial referida, que Cláudio Mourão lhe disse que parte dos gastos de campanha foram quitados com recursos de patrocínio do Enduro da Independência do ano de 1998. – sem grifos no original. (f. 10.095/10.096, destaquei)

Concessa venia, as palavras dessa testemunha não são suficientes para sustentar a condenação.

Nem se diga que o “ouvir dizer” (hearsay testimony) trazido em juízo pode ser traduzido como elemento idôneo de prova. Declarar que ouviu de terceiros quem foi o autor do fato não é reconstrução suficiente da autoria.

Sobre este particular, mister atentar para as lições de Aury Lopes Jr:

Considerando que a prova testemunhal é um dos meios probatórios mais utilizados, especialmente na chamada ‘criminalidade clássica’, novamente nos debruçamos sobre o tema. Anteriormente já havíamos advertido dos riscos da memória em duas colunas (clique aqui e aqui para ler). Agora, vamos analisar o chamado ‘hearsay testimony’, mas antes recordemos que existem três características básicas da prova testemunhal[1]ou caracteres do testemunho[2]:

a) oralidade: determina o artigo 204 que os depoimentos deverão ser prestados oralmente, não sendo permitido à testemunha trazê-lo por escrito. Está permitida, entretanto, a breve consulta a apontamentos, principalmente quando a questão é mais complexa, com vários fatos e agentes. Constitui uma exceção a essa regra o disposto no art. 221, § 1º, do CPP, que, contudo, deve ser uma prática desaconselhável, pois ao permitir que essas pessoas deponham por escrito, de forma unilateral e fora do processo, viola-se a garantia da jurisdição e do contraditório (pela impossibilidade de participação das partes na sua produção);

b) objetividade: a objetividade está prevista no art. 213 do CPP e exige uma abordagem (crítica) mais detida, para não incorrer em reducionismo cartesiano. É elementar que uma objetividade do estilo ‘neutralidade’ ou dicotomização ‘sujeito-objeto’ é ilusória, pois devemos considerar – como adverte CORDERO[3] – a interioridade neuropsíquica, na medida em que o aparato sensorial elege os possíveis estímulos, que são codificados segundo os modelos relativos a cada indivíduo, e as impressões integram uma experiência perceptiva, cujos fantasmas variam muito no processo mnemônico (memória). E essa variação é ainda influenciada conforme a recordação seja espontânea ou solicitada, principalmente diante da complexidade fática que envolve o ato de testemunhar em juízo, fortissimamente marcado pelo ritual judiciário e sua simbologia. As palavras que saem desse manipuladíssimo processo mental, não raras vezes, estão em absoluta dissonância com o fato histórico. Portanto, a “objetividade” do testemunho deve ser conceituada a partir da assunção de sua impossibilidade, reduzindo o conceito à necessidade de que o juiz procure filtrar os excessos de adjetivação e afirmativas de caráter manifestamente (des)valorativo. O que se pretende é um depoimento sem excessos valorativos, sentimentais e muito menos um julgamento por parte da testemunha sobre o fato presenciado. É o máximo que se pode tentar obter[4];

c) retrospectividade: o delito é sempre um fato passado, é história. A testemunha narra hoje um fato presenciado no passado, a partir da memória (com todo peso de contaminação e fantasia que isso acarreta), numa narrativa retrospectiva. A atividade do juiz é recognitiva (conhece através do conhecimento de outro) e o papel da testemunha é o de narrador da historicidade do crime. Não existe função prospectiva legítima no testemunho, pois seu olhar só está autorizado quando voltado ao passado. Daí por que não cabe à testemunha um papel de vidente, nem exercícios de futurologia.

Nesse contexto, o chamado hearsay testimony é a testemunha do ‘ouvi dizer’, ou seja, aquela pessoa que não viu ou presenciou o fato e tampouco teve contato direto com o que estava ocorrendo, senão que sabe através de alguém, por ter ouvido alguém narrando ou contando o fato.

No nosso sistema, esse tipo de depoimento não é proibido, mas deveria ser considerado imprestável em termos de valoração, na medida em que é frágil e com pouca credibilidade. É ainda bastante manipulável e pode representar uma violação do contraditório, eis que quando submetida ao exame cruzado (cross examination) na audiência, não permite a plena confrontação, afinal, sobre o fato, ela nada sabe, apenas se limita a repetir o que ouviu e, eventualmente, fazer juízos de valor sobre isso (o que é vedado pela objetividade). Há ainda o imenso risco de existir uma verbalização ampliada, até para valorização do papel assumido.

Ademais, a testemunha de ‘ouvi dizer’ nada presenciou e, portanto, não corresponde aos requisitos de objetividade e retrospectividade, na medida em que não teve a ‘experiência probatória’, não conheceu diretamente do fato objeto da discussão na dimensão de caso penal. A titulo de curiosidade, no sistema inglês existem três provas passíveis de exclusão (exclusionary rules) e proibição valoratória:

a) hearsay: testemunha de ‘ouvi dizer’;

b) Bad character: prova sobre o mau caráter. Importante para evitar o direito penal do autor (eis outra proibição de prova que poderíamos adotar, especialmente no tribunal do júri);

c) Prova ilegal: concepção tradicional de proibição de valoração probatória da prova ilícita.

Enfim, a testemunha de ‘ouvi dizer’ (hearsay) não é propriamente uma prova ilícita, mas deveria ser evitada pelos riscos a ela inerentes e, quando produzida, valorada com bastante cautela ou mesmo não valorada. Existe uma insuperável restrição de cognição, pois não se trata de uma testemunha presencial, daí decorrendo o completo desconhecimento do fato e, portanto, um elevadíssimo risco de indução, deturpação e contaminação, pois ela acaba sendo mera ‘repetidora’ de discurso alheio. (disponível em http://www.conjur.com.br/2015-out-30/limite-penal-testemunho-hearsay-nao-prova-ilicita-evitada2)

Ademais, citada testemunha aponta tão-somente uma suposta conivência de Eduardo Azeredo, o que, a toda evidência, não se confunde com a autoria de qualquer dos delitos narrados na denúncia.

Mera conivência não se confunde com dolo. Este somente ocorre quando o agente a) quis o resultado ou b) assumiu o risco de produzi-lo, nos termos do que dispõe o artigo 18, inciso I, do Código Penal.

Aqui, destaco, com o devido respeito à doutrina que entende pela possibilidade de uma acepção única para o dolo – no sentido de conhecimento, real ou potencial do resultado – que tal teoria não se aplica neste caso ou em qualquer outro, primeiramente, pois o texto legislativo não comporta lacunas para outra atividade hermenêutica que não seja a literal, qualquer atividade em sentido diverso seria, apesar de inegavelmente providencial para a apuração e punição de determinados delitos de difícil produção probatória (financeiros, informáticos, etc.), extensiva em malefício do acusado.

Em segundo lugar, porque, no caso em tela, ainda que se admitisse a adoção de tal entendimento, dever-se-ia provar que do (mero) conhecimento do acusado se pudesse inferir a ocorrência do resultado. Nem mesmo isso restou provado nos autos.

Assim, sob qualquer perspectiva que se analise o dolo do agente, não há como se lhe atribuir a prática dos crimes apurados neste feito, inviável, ainda, a aplicação da Teoria da Cegueira Deliberada, como sustenta a Procuradoria-Geral de Justiça.

Nesse sentido, colacionado artigo de Victor Augusto Estevam Valente:

Embora seja objeto de reflexão na dogmática penal moderna, a cegueira deliberada também é analisada na perspectiva sociológica das relações humanas.

Para Heffernan, a autocolocação a uma situação de cegueira é mais comum do que se imagina, pois, frequentemente, os indivíduos ignoram o óbvio em seu cotidiano, sobretudo nas relações sociais, empresariais e entre advogado e cliente, com a finalidade de se isentarem de certos ônus da vida em coletividade [1].

Sob o ângulo jurídico, a teoria da cegueira deliberada, também conhecida como teoria do avestruz, ignorância deliberada, cegueira intencional ou provocada, willful blindness, Ostrich Instructions ou doutrina da evitação da consciência (Conscious Avoidance Doctrine), teve origem na Inglaterra, no julgamento do caso Regina v. Sleep, de1861[2].

Desde então, foi acolhida nos Estados Unidos e, seguindo a teoria do delito da “common law”, passou por refinamento doutrinário. Contudo, com a evolução da jurisprudência estadunidense, a cegueira deliberada tornou-se aplicada de várias formas, isto é, conforme as conveniências do caso concreto, deixando de apresentar um fundamento sistêmico pronto e acabado[3].

Segundo essa teoria, o agente, de modo deliberado, se coloca em situação de ignorância, criando obstáculos, de forma consciente e voluntária, para alcançar um maior grau de certeza acerca da potencial ilicitude de sua conduta. Vale dizer, o infrator provoca o seu desconhecimento acerca do ilícito, de modo que sua ignorância deliberada passa a equivaler-se ao dolo eventual ou, até mesmo, à culpa consciente.

Para Vallès, o sujeito poderia ter obtido determinada informação, porém, por razões diversas, optou por não adquiri-las, mantendo-se, intencionalmente, em estado de incerteza. Por exemplo, cita-se o caso de um dos cônjuges suspeitar que o outro mantem relações extraconjugais, mas decide não investigar por temer eventual confirmação dos fatos[4].

Os primeiros casos de sua aplicação foram nos crimes de tráfico de drogas e de contrabando, comumente praticados em território norte-americano em épocas passadas. Por exemplo, seguia-se o entendimento de que se “A” paga a “B” para levar uma mala, e “B”, intencionalmente, ignora o conteúdo desta, não importando se nela está guardado um bem ilícito, a exemplo de uma droga, deverá “B” responder criminalmente como se soubesse do conteúdo delituoso.

Essa teoria revelou-se flexível e, ao mesmo tempo, fértil para a determinação da responsabilidade jurídico-penal no sistema consuetudinário, respondendo às necessidades criminológicas.

Paulatinamente, passou a ser invocada na jurisprudência de países do sistema romano-germânico (“civil law”), tais como os latino-americanos e o espanhol. Nota-se, no entanto, que a maioria dos códigos penais não contempla expressamente uma definição de dolo, deixando tal tarefa a cargo da doutrina e da jurisprudência, cuja resposta punitiva varia de caso a caso[5].

Certo é que, uma vez transportada para o sistema positivista, a cegueira intencional encontra diversos obstáculos dogmáticos, sobretudo na perspectiva da teoria geral do crime consagrada no Código Penal de 1940, a qual prevalece ser de base finalista.

Na Espanha, o Tribunal Supremo, no julgamento da Sentencia de 10 de dezembro de 2000, restringiu-se à simples menção da cegueira deliberada, envolvendo o caso de um crime de receptação, no qual o sentenciado havia transportado significativas quantidades de dinheiro em espécie a um paraíso-fiscal. Alegou o acusado, naquela ocasião, que não tinha conhecimento acerca da origem ilícita do dinheiro, isto é, que era proveniente do tráfico de drogas.

Nada obstante, a Corte Constitucional espanhola firmou o entendimento de que o sentenciado sabia da procedência ilícita do dinheiro, bem como das operações financeiras irregulares, motivo pelo qual ele havia provocado, propositadamente, a própria cegueira, ou seja, não quis saber acerca do que poderia e deveria ter conhecido.

No Direito brasileiro, a jurisprudência passou a considerar a ignorância deliberada equivalente ao dolo eventual, com base no sentido cognitivo-normativo de dolo.

Da forma como proposta, essa teoria fundamenta a punição de quem atua de forma indiferente em relação à ilicitude do fato, assumindo o risco de produzir o resultado mediante “desconhecimento provocado”, pois chega a ignorar fatores determinantes do ilícito, a saber: (i) a origem do produto que porventura transporta, oculta ou adquire; (ii) a origem do dinheiro que aceita no exercício de alguma atividade profissional, entregando-o como contraprestação de determinado bem ou serviço; e (iii) o transporte de certo pacote ou mercadoria para o agente que apresenta atitude suspeita, tendo em vista a vantagem a ser obtida em razão de tal transporte.

Segundo esse entendimento, o elemento subjetivo não é aferido a partir da consciência ou vontade do agente (teoria da vontade), mas de elementos peculiares do dolo eventual, sobretudo da análise das circunstâncias do evento delituoso, com base na teoria do assentimento ou da anuência (artigo 18, inc. I, parte final, do CP).

Invocando Asúa, adverte Cláudio Brandão que “a teoria do dolo eventual requer do julgador um exame de representações e dos motivos que atuaram no psiquismo do sujeito, obrigando o intérprete e aplicador do Direito a investigar os mais escondidos elementos da alma humana” [6].

Segundo os adeptos da cegueira provocada, deve ser estabelecida uma relação entre o direito penal e o direito constitucional, lançando-se mão de um suposto “princípio da proporcionalidade”, por meio das seguintes etapas: (i) a teoria não será aplicada aos crimes de menor potencialidade lesiva; (ii) deve ser determinado, a partir das circunstâncias do evento delituoso, se tinha o agente condições ou meios de ter conhecimento acerca do caráter antijurídico de sua conduta e que, em razão disso, agiu deliberadamente para dificultar seu próprio entendimento; e (iii) deve o bem jurídico ser penalmente tutelado, guardando pertinência com a ordem constitucional, máxime com os princípios da intervenção mínima e da fragmentariedade.

Por exemplo, é comum que, em se tratando de lavagem de capitais, o autor, fingindo desconhecimento, coloca-se em situação de ignorância acerca dos bens, direitos e valores provenientes, direta ou indiretamente, da infração penal antecedente (crime periférico), a fim de se elidir da responsabilidade criminal e não responder pelo crime capitulado no artigo 1º da Lei 9.613/1998, com alteração trazida pela Lei 12.683/2012.

E, aplicando a cegueira deliberada, o agente poderia responder por lavagem de capitais nesse caso, pois teria assumido o risco de receber o dinheiro proveniente do crime antecedente, ainda que se colocando em situação de ignorância acerca da procedência ilícita do bem.

Já em outro caso de lavagem de dinheiro, imagine que o agente disponibilizasse sua conta corrente, por determinadas vezes, a um agente político e de quem é assessor, a fim de que tivesse condições de receber valores decorrentes de um suposto esquema criminoso em uma empresa. É possível que, em sua defesa, alegasse o agente o desconhecimento acerca dos detalhes do plano delituoso.

De todo caso, o fato de ter ele recebido depósitos em sua conta bancária, sem origem identificada ou comprovada, é suficiente para que tivesse desconfiado da origem ilícita dos próprios recursos, incidindo na prática delitiva.

Outro exemplo: suponha que uma pessoa se dirija a uma loja de veículos com uma mala de dinheiros em espécie, com a intenção de comprar um dos carros ali expostos à venda. Em caso de concretização da venda do automóvel, o vendedor pode ser punido a título de dolo eventual, tendo em vista que deixou de tomar ciência acerca da procedência daquele dinheiro que, pelo que tudo leva a crer, era produto de crime.

E, para os seus asseclas, a cegueira deliberada é compatível com novos fundamentos do processo penal, máxime com a teoria da abdução das provas, que admite, além das provas diretas, as provas indiciárias para determinação da materialidade delitiva, tal como ocorre nos crimes licitatórios, de lavagem de capitais, de formação de cartéis e de corrupção passiva e ativa.

De se ver que a cegueira deliberada já foi aplicada para fundamentar a responsabilidade por atos de improbidade administrativa, previstos nos artigo 9º, 10 e 11 da Lei 8.429/1992[7]. Prevalece que esses ilícitos são de natureza civil-administrativa, embora a sanção correlata tenha natureza penal, por força dos efeitos prodrômicos dos atos administrativos.

E, se assim já reconhecida, há certa margem de aplicação no âmbito do direito administrativo sancionador, como nos casos da Lei Antitruste (Lei 12.529/2011), da Lei Anticorrupção (Lei 12.846/2013), e da Medida Provisória 784/2017, a qual dispõe sobre as infrações administrativas no âmbito do sistema financeiro e do mercado de capitais.

Entendemos, no entanto, que a aplicação dessa teoria requer cuidados na prática forense, devendo ser afastada qualquer hermenêutica diletante ou de ocasião, sob o risco de “improbidade epistêmica” e normatização judicial descabida, com afronta ao princípio da legalidade e demais garantias penais conquistadas à luz do Estado de Direito[8].

Antes de qualquer incidência, deve a cegueira deliberada ser objeto de desconstrução doutrinária, para determinar se é ela compatível ou não com a teoria final da ação, sobretudo com os conceitos de dolo eventual ou de culpa consciente, rechaçando qualquer responsabilidade objetiva nesse viés

Primeiramente, há controvérsias sobre os limites entre o dolo eventual e a culpa consciente. A própria cegueira deliberada e o dolo eventual podem ser aplicados nos casos em que também é possível a configuração de crime culposo, como na situação em que o agente, violando o seu dever (objetivo) de cuidado imposto por lei, deixa de tomar as cautelas necessárias e, consequentemente, produz um resultado involuntário.

Por exemplo, imagine que um sócio-proprietário, desconhecendo questões tributárias de sua empresa, confie a determinado contador, sem qualquer histórico profissional maculado, o planejamento orçamentário, vindo o contador a praticar manobras ilícitas e, assim, a suprimir ou reduzir tributos (artigo 1º da Lei 8.137/1990, com a extinção Lei 4.729/1965). Neste caso, poderá o sócio-proprietário alegar que agiu por culpa, e não com dolo eventual, pois, por mero descuido, confiou o departamento a quem não devia.

Nesse sentido, há de se ter cautela em considerar o dolo eventual em todos os crimes econômicos, sob o risco de haver uma excessiva imputação criminosa no âmbito da ampla estrutura empresarial, podendo travar a economia por meio de um direito penal máximo e simbólico[9].

Mas não é só. Para parcela da doutrina, a cegueira deliberada é uma ampliação da “actio libera in causa”, perfazendo um modelo de responsabilidade objetiva à luz do direito penal do autor, pois o agente que recebe, adquire ou oculta o bem atuaria sem consciência e vontade para a prática delituosa.

Complementa Regis Prado que essa teoria é um “elemento estranho” que gera risco à segurança jurídica e à legalidade penal. Complementa: “Isso porque é absolutamente impositivo ter-se em conta que o ordenamento jurídico brasileiro está assentado sobre o princípio da responsabilidade penal subjetiva, de previsão legal expressa (artigo 18, CP), sem nenhuma espécie de substitutivo, distorção ou menoscabo. Neste último caso, sua aplicação dá lugar a uma normativização judicial indevida, e ao arrepio da Constituição (artigo 5º, XXXIX, CF)”[10].

Ademais disso, essa teoria avilta os princípios da lesividade e da ofensividade, eis que tais vedam a criminalização de condutas meramente morais ou inadequadas socialmente.

Por fim, ninguém que cumpre seu papel social pode ser punido por adquirir ou portar um objeto de ilicitude por ele desconhecida, havendo espaço para os princípios da adequação social e da intervenção mínima (“ultima ratio legis”).

Acrescenta Vallès que, no sistema continental de imputação subjetiva, essa teoria é uma fissura que ameaça a solidez das bases liberais[11].

E, assim como discutido no direito espanhol, a única saída para o aperfeiçoamento dessa teoria seria, a nosso sentir, refundar as bases do sistema de imputação subjetiva, definindo os contornos do dolo e da culpa e, por conseguinte, tornando-se possível o reconhecimento de outras modalidades daquela imputação[12].

Portanto, a hermenêutica penal não deve se restringir, por ora, à mera menção ou construção da cegueira deliberada, mas deve se voltar à sua desconstrução à luz do direito penal liberal, sob pena de “improbidade epistêmica” e de um desmesurado ativismo judicial[13]. (disponível em http://www.conjur.com.br/2017-ago-09/victor-valente-aplicacao-cegueira-deliberada-requer-cuidados. Acesso em 21 de agosto de 2017)

Cabe ressaltar, por necessário, a ocorrência de graves deficiências na instrução e na sentença: nada se perquiriu sobre a conduta do intraneus de cada empresa ofendida, o que, a toda evidência, inviabiliza a aferição da responsabilidade de Eduardo Azeredo.

Sobre a ausência de produção probatória acerca da ação do intraneus, tal se deu, claramente, em virtude do desmembramento determinado pelo STF.

Quanto ao desmembramento, esclareço que foi determinado pelo Ministro Joaquim Barbosa, em decisão monocrática prolatada em 11 de maio de 2009, por ocasião da apreciação de pedido formulado pelos réus Eduardo Guedes, Marcos Valério e Cláudio Mourão.

Entendeu o Ministro que não havia, no então inquérito, qualquer excepcionalidade que impedisse a aplicação do art. 80 do Código de Processo Penal.

Constou da decisão:

(…) havendo algum motivo relevante, entende-se que os processos podem ser separados, com base no que dispõe o art. 80 do Código de Processo Penal que prevê: “será facultativa a separação dos processos, quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes, ou, quando pelo excessivo número de acusados e para não lhes prolongar a prisão provisória, ou por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separação”. No caso em análise, o motivo relevante que, a meu ver, autoriza o desmembramento, é o número excessivo de acusados, dos quais somente 1 (um) – o Senador da República Eduardo Azeredo (PSDB/MG) – detém prerrogativa de foro perante o Supremo Tribunal Federal. Ademais, a data em que os fatos supostamente teriam ocorrido – de julho a dezembro de 1998 – também recomenda o desmembramento, tendo em vista a necessidade de máxima celeridade no processamento do feito, observados os demais princípios que regem o processo penal.

A decisão de desmembramento é oriunda de Tribunal Superior, após provocação defensiva. Não me cabe, obviamente, lançar sobre ela juízo de inadequação ou inconveniência. Todavia, pedindo redobrada licença, registro um respeitoso lamento porque a prevalência dos argumentos apresentados para aplicação do art. 80 do Código de Processo Penal em detrimento da observância da unidade e cumprimento da regra material de competência (conexão intersubjetiva por concurso) efetivamente representou um prejuízo insuperável para a conformação probatória típica.

A estruturação típica do peculato a partir dos sujeitos imputados (extraneus e intraneus), identificada assim neste caso concreto, impõe a comprovação das condutas necessariamente numa relação de dependência, significando que o comportamento do extraneus – o apelante Eduardo Azeredo – só poderia ser enfrentado em termos probatórios (se provado ou não) após caracterização suficiente e idônea do comportamento do intraneus.

Ora, somente seria possível aquilatar a responsabilidade de Azeredo (extraneus) pelos crimes de peculato-desvio após a demonstração da ação dolosa de cada um dos intraneus, tudo em conformidade com o artigo 30 do Código Penal.

Noutro giro, consta que houve vários contatos telefônicos entre Azeredo, a SMP&B, a DNA Propaganda e Marcos Valério entre os anos 2000 e 2004, o que, segundo o Parquet, demonstra “um relacionamento muito próximo entre o réu e Marcos Valério” (f. 10.914).

Todavia, julgo absolutamente irrelevantes os contatos telefônicos citados por dois motivos: i) não se sabe o teor dessas ligações, sendo despropositada qualquer ilação a esse respeito; ii) referidas ligações aconteceram anos após a ocorrência dos crimes, não havendo qualquer elemento que conecte tais acontecimentos.

De outro norte, verifico que a acusação tenta se sustentar no documento supostamente confeccionado por Cláudio Mourão intitulado “Resumo da movimentação financeira ocorrido no ano de 1998 na campanha para reeleição ao governo do Estado de Minas Gerais, pelo atual Senador da República, Sr. Eduardo Brandão de Azeredo e do atual Vice-Governador, Sr. Clésio Soares de Andrade. Eleição 1998 – Histórico”, asseverando que ele “traz informações que se harmonizam com o resultado financeiro da apuração, conforme detalhadamente relatado no Laudo Pericial n°1998” (f. 5.963).

Nesse tópico, peço vênia ao e. Ministro Dias Toffoli para subscrever suas assertivas, verbis:

Neste ponto, Senhor Presidente, a título de observação, trago um quadro comparativo entre os valores que o Sr. Cláudio Mourão afirma em sua lista (fls. 338 a 340) terem sido arrecadados para a campanha de 1998 do aqui denunciado e o quanto oficialmente arrecadado naquela época na campanha do candidato eleito Itamar Franco ao Governo de Minas Gerais. Faço, ainda, um cotejo com as despesas das principais campanhas presidenciais dos anos 1998, 2002 e 2006.

Vejamos:

ELEIÇÕES PARA GOVERNADOR DO ESTADO DE MINAS GERAIS – ANO DE 1998

Partido

PRESTAÇÃO DE CONTAS

ARRECADAÇÃO EM R$

DESPESA EM R$

PMDB

Candidato (eleito)

Itamar Franco

R$ 2.867.225,00

R$ 2.727.882,72

PSDB

Candidato Eduardo Azeredo

R$ 100.000.000,00 (Lista Claudio Mourão)

PARTIDO

PRESTAÇÃO DE CONTAS

ARRECADAÇÃO EM RS

DESPESA EM RS

PDT

Comitê Financeiro Nacional

944.790,00

944.627,82

PFL

Comitê Financeiro Nacional

306.000,00

300.434,09

PPS

Comitê Financeiro Nacional

0,00

0,00

PPS

Candidato Ciro Ferreira Gomes

1.018.591,73

1.018.768,69

PRONA

Candidato Enéas Ferreira Carneiro

103.937,40

96.434,67

PRONA

Comitê Financeiro Nacional

0,00

0,00

PSDB

Comitê Financeiro Nacional

43.022.469,59

45.931.566,06

PT

Comitê Financeiro Nacional

2.242.430,12

2.976.246,62

TOTAL

47.638.218,84

51.268.077,95

ELEIÇÕES PARA PRESIDENTE DA REPÚBLICA ANO DE 2002

PARTIDO

PRESTAÇÃO DE CONTAS

ARRECADAÇÃO EM R$

DESPESA EM RS

PPS

Candidato Ciro Ferreira Gomes

0,00

0,00

PPS

Comitê Financeiro Nacional

13.942.876,15

13.938.044,99

PSB

Candidato Antony Willian Garotinho Matheus de Oliveira

0,00

0,00

PSB

Comitê Financeiro Nacional

3.279.077,00

3.211.433,90

PSDB

Comitê Financeiro Nacional

28.540.261,80

34.703.479,43

PT

Candidato Luiz Inácio Lula da Silva

21.072.475,98

21.061.272,57

PT

Comitê Financeiro Nacional

18.313.322,86

18.307.219,39

PTB

Comitê Financeiro Nacional

2.395.257,71

2.374.057,40

TOTAL

87.543.271,50

93.595.507,40

ELEIÇÕES PARA PRESIDENTE DA REPÚBLICA ANO DE 2006

PARTIDO

PRESTAÇÃO DE CONTAS

ARRECADAÇÃO EM RS

DESPESA EM R$

PDT

Candidato Cristóvam Buarque

1.716.154,28

1.716.154,28

PDT

Comitê Financeiro Nacional

0,00

0,00

PSDB

Candidato Geraldo José Rodrigues Alckmin Filho

79.206.150,77

79.206.150,77

PSDB

Comitê Financeiro Nacional

62.022.370,45

62.018.812,92

PSOL

Candidato Heloísa Helena Lina de Moraes Carvalho

155.135,38

155.135,38

PSOL

Comitê Financeiro Nacional

371.663,16

371.656,05

PT

Candidato Luiz Inácio Lula da Silva

90.738.571,98

90.738.571,98

PT

Comitê Financeiro Nacional

76.769.196,25

76.769.196,25

TOTAL

310.979.242,27

310.975.677,63

Diante desse quadro comparativo e da discrepância, nitidamente vista, entre o valor arrecadado na campanha do candidato eleito Itamar Franco e o arrecadado na campanha do denunciado, fica uma indagação: essa quantia astronômica estaria condizente com a realidade vivida no ano de 1998 para eleger um candidato ao governo de qualquer ente federativo, sendo que nem se somadas, por exemplo, as despesas das principais campanhas à Presidência da República, ressalte-se, de abrangência nacional, naquele mesmo ano, alcançaríamos os R$ 100.000.000,00 (cem milhões de reais) mencionados pelo Sr. Cláudio Mourão em sua lista?

E digo mais, nem se somarmos as despesas das principais campanhas presidenciais do ano de 2002, que totalizaram, conforme dados oficias, os montantes de R$ 87.543.271,50, em arrecadação, e R$ 93.595.507,40, em despesa. A meu ver Senhores Ministros, essa soma de dinheiro não se coaduna com a realidade do nosso país à época, que convivia com as consequências decorrentes da crise da economia russa e de seu impacto sobre as bolsas de valores e as perspectivas de insolvência de outras economias, notadamente as da América Latina.

Ademais, a própria denúncia menciona, à fl. 5.962, que “Cláudio Mourão, tempos depois, voltou à carga contra seus ex-companheiros de empreitada ilícita em 1998 em busca de mais dinheiro”, bem como informa a existência da ação proposta por ele em 2005, neste Supremo Tribunal, contra Eduardo Azeredo e Clésio Andrade, da qual teria posteriormente desistido, tendo em vista que os fatos objeto do Inquérito n° 2.245/MG tornaram-se públicos (fls. 5.965 a 5.967).

Destaco, ainda, um dado que me chamou a atenção, por ser, no caso, conforme mencionei na última sessão (5/11/09), supostamente a única coisa materialmente praticada pelo denunciado (recibo). Esse dado está presente na “Lista Cláudio Mourão”, precisamente no item 99, que assim dispõe:

“(…) 9a – Recursos destinados ao Ex-Governador e hoje Senador da República, Sr. Eduardo Brandão de Azeredo, no valor de R$ 4.500.000,00 (quatro milhões e quinhentos mil reais), para compromissos diversos, (questões pessoais). Obs. Repassado por mim com autorização das agências SMP&B e DNA PROPAGANDA, conforme recibo em anexo”(fl. 338).

Ora, o simples fato de ter o denunciado supostamente assinado um recibo pelo qual atesta ter obtido das empresas veiculadas, destaque-se, por intermédio do seu coordenador de campanha eleitoral, Sr. Cláudio Mourão da Silveira, a importância ali descrita (R$ 4.500.000,00) não é motivo suficiente para se vislumbrar um liame subjetivo, mormente se considerarmos o que afirmado pelo próprio Cláudio Mourão na ação de indenização por ele ajuizada nesta Suprema Corte em 2005. Diz ele que “dispunha da total e irrestrita confiança e credibilidade junto aos Réus [Eduardo Azeredo e Clésio Soaresy, mormente perante o 7- Réu, hoje Senador da República, que lhe concedeu a época da campanha, todos os poderes para proceder a coordenação financeira da mesma (cópia procuração anexa), bem como o 2° Réu lhe havia outorgado, embora tacitamente, mandato para gerir a campanha, contrair dívidas e tudo o mais que fosse necessário” (fl. 345). Esse fato mencionado pelo Sr. Cláudio Mourão, no meu entendimento, afasta o denunciado Eduardo Azeredo de qualquer ato praticado na administração financeira de sua campanha.

Traçando um paralelo sobre uma das hipóteses que excluem a imputação objetiva dos resultados produzidos (princípio da confiança), André Callegari colaciona que:

“(…)

De acordo com este princípio, não se imputarão objetivamente os resultados produzidos por quem obrou confiando em que outros se manterão dentro dos limites do perigo permitido. O princípio da confiança significa que, apesar da experiência de que outras pessoas cometem erros, se autoriza a confiar – numa medida ainda por determinar – em seu comportamento correto (entendendo-o não como acontecimento psíquico, senão como estar permitido confiar). Exemplo: A’, conduzindo o seu carro, atravessa um cruzamento com o semáforo verde, sem tomar medida alguma de precaução para o caso de que algum automóvel que circule na outra direção não respeite o semáforo vermelho que proíbe sua passagem. ‘B’ desrespeita o semáforo vermelho e colide com o carro de A’, resultando a morte de ‘B’. Este resultado não se imputa a A’ objetivamente pelo efeito do princípio da confiança. Isso é assim porque não se pode imaginar que todo motorista tenha que dirigir seu carro pensando continuamente que o resto dos participantes no trânsito podem cometer imprudências ou que existem crianças ou idosos frente aos quais se deve observar um maior cuidado; se fosse assim as vantagens que o tráfego rodado nos oferece seriam bastantes escassas” (Callegari, André Luís. Imputação Objetiva: lavagem de dinheiro e outros temas de Direito Penal, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2001, págs. 30/31).

E continua o doutrinador:

“(…)

Não obstante, ainda que desenvolvido para o trânsito, o princípio de confiança pode-se aplicar em todas aquelas atividades em que concorrem distintas condutas perigosas numa mesma situação. O princípio da confiança manifesta sua eficácia naqueles casos em que com a atuação infratora de um sujeito se misturam outros participantes na atividade de que se trate, que se encontram imersos no mesmo perigo criado pela infração” (op. cit, pág. 31).

esse motivo é que entendo ser irrelevante se o recibo é verdadeiro ou falso, tendo em vista o princípio a que fiz menção.

Não dou fé a esta lista e aos documentos que a acompanharam.

De qualquer sorte, o fato é que, como afirmado pelo próprio Ministro Relator nos debates ao final da sessão de julgamento anterior, “isso não tem importância. O que está em jogo aqui são os recursos transferidos das estatais” [ao se referir ao recibo citado acima]. (f. 9.378/9.382)

Como bem apontado pelo e. Ministro Toffoli, não se mostra plausível a abissal diferença entre as campanhas de Eduardo Azeredo e Itamar Franco para o cargo de Governador, mormente quando consideramos que os valores supostamente arrecadados por Azeredo superam a soma das maiores campanhas à Presidência da República daquele ano.

Vale observar, ademais, que não se trata de apenas uma, mas quatro listas que supostamente foram produzidas por Cláudio Mourão, diferentes entre si, o que já revela uma dificuldade (para não dizer impossibilidade) em conferir credibilidade a qualquer uma delas, sendo descabida, a meu ver, a atitude do MP em selecionar aquela que “ampara” sua versão.

Observo, ainda, que a autoria do recibo supostamente assinado por Azeredo, referente ao recebimento de R$ 4.500.000,00 das empresas envolvidas, foi negada por ele em seu interrogatório, sendo certo que sua autenticidade foi afastada pela perícia oficial, verbis:

Conforme detalhadamente exposto no item anterior, é possível realizar o exame grafoscópico no documento questionado, porém esse exame pode apresentar significativas limitações técnicas.

A primeira e principal delas é a possiblidade de a cópia em análise ser um documento fictício, montado a partir do aproveitamento e transposição da assinatura de outro documento. Com as modernas tecnologias digitais de edição e tratamento de imagens dificilmente será possível descartar essa hipótese.

A segunda limitação está relacionada ao exame grafoscópico em si. A cópia em questão apresenta defeitos caracterizados por falhas em alguns segmentos do traçado e pontos com excesso de toner. Esses defeitos podem dificultar a interpretação dos vestígios analisados e produzir conclusões não muito seguras. (f. 9.775)

De outro norte, verifico a existência de uma carta escrita por Vera Lúcia Mourão de Carvalho, que inclusive foi o estopim para a presente apuração.

Todavia, não dou credibilidade à referida carta, já que sua subscritora é prima do acusado Cláudio Mourão, o que, de pronto, já revela seu alto grau de afetação.

Destarte, uma leitura mais atenta da citada carta demonstra grande confusão por parte da subscritora, que chegou ao ponto de citar a participação de Marcos Valério na eleição de 1994, malgrado ele sequer integrasse a SMP&B naquela ocasião.

Em resumo, os únicos elementos – supérfluos, reitere-se -, que vão contra Azeredo originam-se do corréu Claudio Mourão, o que, a toda evidência, já demonstram suas precariedades e suas afetações.

De qualquer modo, vale observar que o próprio Cláudio Mourão, ao mover uma ação ordinária de indenização em face de Eduardo Azeredo e Clésio Andrade, destacou:

Forçoso reconhecer que o Autor dispunha da total e irrestrita confiança e credibilidade junto aos Réus, mormente perante o 1° Réu, hoje Senador da República, que lhe concedeu, a época da campanha, todos os poderes para proceder a coordenação financeira da mesma (cópia procuração anexa), bem como o 2° Réu lhe havia outorgado, embora tacitamente, mandato para gerir a campanha, contrair dívidas e tudo o mais que fosse necessário. (f. 345)

Frise-se que referido procedimento estava em consonância com o disposto no art. 20 da Lei Eleitoral vigente à época dos fatos:

Art. 20. O candidato a cargo eletivo fará, diretamente ou por intermédio de pessoa por ele designada, a administração financeira de sua campanha usando recursos repassados pelo comitê, inclusive os relativos à cota do Fundo Partidário, recursos próprios ou doações de pessoas físicas ou jurídicas, na forma estabelecida nesta Lei.

A meu sentir, bem concluiu o e. Ministro Gilmar Mendes:

Há, portanto, uma exigência constitucional de exame pormenorizado das descrições fáticas e jurídicas contidas na denúncia e de fundamentação suficiente da decisão que a recebe ou não.

Dessa forma, muitas vezes a análise quanto a presença dos indícios de materialidade e de autoria delitiva pode levar o órgão julgador a se pronunciar, ainda que de forma preliminar e precária, sobre a própria existência e conformação dos fatos delituosos, bem como sobre a configuração e os modos de participação e de autoria criminosa dos denunciados.

O pronunciamento antecipado do órgão julgador a respeito da materialidade e da autoria é, assim, inevitável em alguns casos; porém, é resultado da atitude diligente e responsável desse órgão numa fase processual em que está em jogo a própria dignidade do individuo denunciado.

Então, essas são premissas que me parecem irretorquíveis da jurisprudência do Tribunal. Em relação, portanto, ao caso, já tivemos uma série de discussões e várias considerações a propósito do tema, inclusive quanto à discussão sobre o recibo, mencionado uma vez na denúncia, e sobre a responsabilidade penal do denunciado. Na denúncia, chega-se a afirmar que:

Fato provado que Eduardo Azeredo foi um dos principais mentores de toda a gama de ilicitude praticada.

Ouvimos hoje o Relator dizer que não há nenhum elemento que diga isso, mas tudo leva a crer que ele seja o mentor por ser o beneficiário. Na denúncia se diz também que:

Nesse contexto, tinha ciência que estava recebendo em sua conta aberta em seu nome R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) do esquema.

Quem já acompanhou minimamente qualquer campanha eleitoral sabe que, se se admitir esse tipo de afirmação, tem que se admitir aqui uma responsabilidade objetiva. Ninguém retira do candidato a responsabilidade pelo que ocorre em sua campanha em termos de eleição. Essa é a jurisprudência que emana do Tribunal Superior Eleitoral, e é correto que assim seja. Mas, quando nós estamos na esfera penal, me parece que aqui salta aos olhos que se está a trabalhar com um plano de responsabilidade objetiva.

Em geral, são essas as afirmações. É evidente, não

há dúvida, não poderia ser de outra forma, são esses os elementos que marcam a participação de Azeredo na denúncia. Inúmeras testemunhas foram ouvidas no inquérito, sendo que a única testemunha que diz que ele poderia ter uma participação é a tal prima dessa testemunha especial que apresenta esse recibo, também bastante peculiar, e essa soma que o Ministro Toffoli teve oportunidade de mostrar: gastos de R$ 100.000.000,00 (cem milhões de reais) numa campanha, em 1998, quando as nacionais de 2002 não chegavam sequer perto disso. Os dados de 2002 revelam, portanto, com toda correção, que todas as despesas das principais campanhas chegaram a R$ 93.000.000,00 (noventa e três milhões de reais).

Portanto, parece-me que se nós estivéssemos discutindo a questão da responsabilidade politica ou da responsabilidade em sede eleitoral, sem dúvida alguma outro poderia ser e deveria ser o juízo, mas nós estamos em sede penal, não custa lembrar. E, nesse contexto, eu, também, tal como já foi apontado aqui no voto do Ministro Toffoli, não consigo encontrar base para receber a denúncia, com todas as vênias do Relator, por peculato e lavagem de dinheiro.

De modo que são essas as premissas que me levam a filiar à corrente vencida, inaugurada pelo Ministro Toffoli, depois seguida pelo Ministro Eros Grau, no sentido da plena rejeição da denúncia, tendo em vista inclusive as premissas assentes em meu voto. (f. 9.461/9.463)

Todavia, se ainda existe qualquer lampejo de dúvida quanto a defectibilidade probatória apresentada, mister atentar para a denúncia oferecida pelo Ministério Público em desfavor de Nílton Antônio Monteiro, pessoa tratada como essencial pela acusação, mas que sequer foi arrolada como testemunha:

ANEXO 14) FRAUDES QUE VITIMARAM EDUARDO AZEREDO (Deputado Federal por MG)

O deputado federal Eduardo Azeredo, ex-governador de Minas Gerais, tornou-se alvo da quadrilha, a partir da falsificação de um suposto “recibo” de recursos ilegais que o ofendido teria assinado em face de pagamento de despesas pessoais, durante a campanha eleitoral estadual de 1998. (Anexo 14-DOC. 01)

Citado “documento” foi entregue por NILTON MONTEIRO ao Supremo Tribunal Federal e incorporado ao contexto probante de que se valeu o Ministério Público Federal para ofertar denúncia contra referido membro do Legislativo.

Trata-se de uma cópia reprográfica de um papel identificado como “RECIBO”, no valor de RS 4.500.000,00 (quatro milhões e quinhentos mil reais), datado como se tivesse sido emitido em “Belo Horizonte, 13 de outubro de 1998”, apresentando acima do nome da vítima Eduardo Brandão Azeredo, a cópia de um lançamento manuscrito.

A fraude chama atenção, prima facie, pela atitude que seria não só estúpida, como também inédita na política brasileira, consistente em literalmente “passar recibo de caixa 2”.

Todavia, inconsciente de que tudo o que NÍLTON MONTEIRO declara, apresenta ou redige é irremediavelmente falso, a Procuradoria da República, também induzida a erro, não só o considerou como uma das fontes fidedignas de informações que corroboraram a acusação contra Eduardo Azeredo, como chegou a efetuar menção nominal ao falsário na denúncia, às fls. 38 da peça acusatória (Anexo 14 – DOC. 02).

Na sessão do STF de análise de recebimento da denúncia, segundo informe da imprensa, o “recibo” forjado por NILTON MONTEIRO foi expressamente referenciado pelo Min. Relator Joaquim Barbosa e gerou pedido de vista feito pelo Min. Dias Tóffoli. que posteriormente acabou votando pelo não recebimento da peça acusatória, sob a alegação de que o papel em questão seria “o único documento que leva a vinculação a Eduardo Azeredo” (Anexo 14 – DOC. 03).

O perito Mário Ricart Ramos, ao analisar o “recibo” emitiu parecer técnico pela inidoneidade de citada peça (Anexo 14 – DOC. 04), enquanto que informação técnica do Instituto Nacional de Criminalística (DITEC), do Departamento de Polícia Federal – Ministério da Justiça (Informação técnica n° 003/2011 – INC/DITEC/DPF – Anexo 14 – DOC. 05) afirmou que a falta do original do suposto recibo comprometia a validação do mesmo como prova.

Intimado há mais de dois anos por despacho do Min. Joaquim Barbosa a apresentar o original da peça, NILTON MONTEIRO até hoje não o entregou ao STF, porque este original, obviamente, não existe (Anexo 14 – DOC. 06).

Igualmente visando a prejudicar a vítima Eduardo Azeredo, entre outros, o acusado NÍLTON MONTEIRO empreendeu a falsificação da listagem que do que viria a ser chamado “mensalão mineiro”, trazendo a relação de supostos beneficiários de recurso de caixa dois da campanha eleitoral de 1998 ao governo do estado.

E realizou esta fraude, empregando alguns documentos bancários verdadeiros relacionados com a campanha ao governo de Minas Gerais cm 1998, mesclando-os com peças falsas que envolviam nomes de diversas autoridades, que ora inseria, ora excluía, em inacreditáveis 04 versões da mesma lista, que variavam ao sabor dos interesses do falsário.

A Ia versão da lista foi distribuída à imprensa por NÍLTON MONTEIRO em fins de julho de 2005. contendo 05 páginas xerografadas com nomes dos pretensos beneficiários dos supostos pagamentos de caixa dois, ao lado dc quantias a eles atribuídas. Esta l” versão não continha data de elaboração, local ou assinatura do pretenso responsável por sua confecção (Anexo 14 – DOC. 07).

Em novembro de 2005, NÍLTON MONTEIRO entregou à Polícia Federal uma 2″ versão desta lista, agora preenchendo as lacunas deixadas na versão anterior, de forma que a 2a versão é datada de meados de 2005, confeccionada em BH, com autoria e assinatura atribuídas por NÍLTON MONTEIRO a também vítima Cláudio Mourão (Anexo 14 – DOC. 08).

A 3a versão da lista foi a que NÍLTON MONTEIRO repassou à revista Carta Capital c que acabou sendo irresponsavelmente publicada pela revista no final de julho de 2012, em reportagem repleta de acusações levianas, inclusive de pagamento de propina à vítima Gilmar Mendes. Ministro do STF (vide Anexo 13). Esta 3a versão trazia a data de elaboração de 28/03/1999, com autoria agora passando a ser atribuída a Marcos Valério Fernandes de Souza (Anexo 14 – DOC. 09).

A ação do grupo criminoso granjeou processo criminal não só contra NILTON MONTEIRO e seu advogado DINO MIRÁGLIA. como também aos jornalistas MINO CARTA e LEANDRO FORTES (vide Anexo 13, caso do Min. Gilmar Mendes).

Finalmente, a 4a versão do rol de supostos envolvidos na trama montada através dos papeis forjados é a que foi localizada por perícia no HD do computador apreendido com NILTON MONTEIRO (anexo 34 do laudo pericial 12.679/12), versão, esta, que traz divergências de nomes e valores em relação às demais versões, tendo a perícia verificado ter sido esta 4a listagem de envolvidos, de fato criada em 27/02/2009, embora tivesse sido datada como se tivesse sido feita dez anos antes, em 1999 (Anexo 14 – DOC. 10).

Também com relação a esta situação, de se lembrar que o imputado NÍLTON MONTEIRO também efetuou possível falsa comunicação de crime em relação à vítima Eduardo Azeredo e terceiros, tentando passar a idéia de ter sido vítima de um complô e de um atentado perpetrado por um conluio de altas Autoridades contra sua vida e de familiares (incêndio em automóveis estacionados na residência do denunciado NÍLTON MONTEIRO – Inquérito 3.530 do STF). Com relação a esta situação, em 06/08/2013. o Ministro Roberto Barroso proferiu decisão declinatória de competência acerca da referida representação, ao fundamento de não ter encontrado na denúncia feita por NILTON MONTEIRO indícios de que o Deputado Eduardo Azeredo tenha cometido os crimes a ele imputados, remetendo os autos para Vara de Inquéritos da Comarca dc Belo Horizonte (Anexo 14 – DOC. 11).

Segundo consta, o fundamento da imputação de autoria do suposto atentado cima mencionado são “degravações” já consideradas por perícia como falsas (vide Anexo dos Laudos Periciais).

Ainda a propósito deste pretenso atentado, o acusado MARCO AURÉLIO FLORES CARONE. em artigos publicados no “novoiornal” tem se valido da mera existência de referido inquérito como se a mesma fosse prova induvidosa da autoria imputada, mesmo estando ele ciente da falsidade do embasamento da alegação (Anexo 14 – DOC. 12).

Exercendo o modus operandi tradicional da quadrilha em se valer do Judiciário para tentar inverter os papéis de vítima e algoz, além de todo o transtorno causado ao ofendido, o denunciado NILTON MONTEIRO ainda ajuizou em face da vítima Eduardo Azeredo dois processos de indenização por dano moral de n. 7390280-95.2009.8.13.0024 (cc 0445378-53.2010.8.13.0024), junto a 22a Vara Cível de BH, e 6790449-34.2009.8.13.0024 na 17a Vara Cível, tentando extorquir-lhe, desta forma, a quantia de R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais – RS 100.000,00 na primeira ação e RS 500.000,00 na segunda) (Anexo 14 – DOC. 13)

(Ação Penal n°0024.13.379120-2)

Da análise da prova produzida nestes autos, não me resta qualquer dúvida de que Eduardo Azeredo deve ser absolvido de todas as imputações constantes na denúncia, ante a mais completa ausência de provas judiciais em seu desfavor.

Friso, como reforço argumentativo, que há um contrassenso na pretensão acusatória ministerial: nos termos da denúncia supramencionada, Azeredo se nos parece vítima de um esquema criminoso estabelecido por Nilton Monteiro. Já nestes autos, o documento que estaria sendo utilizado por este para chantagear Eduardo Azeredo é utilizado como prova cabal de materialidade delitiva.

Temos, aí, um paradoxo ministerial: Eduardo Azeredo é o mentor e maior beneficiário do esquema narrado na presente ação penal ou uma das vítimas apontadas na ação penal n°0024.13.379120-2? Teria ele inaugurado uma ação inédita na política de “passar recibo de caixa 2”? Qual versão da lista de gastos da campanha eleitoral seria verdadeira?

Feitas essas considerações, tendo em vista que a prova produzida em juízo, à luz das garantias constitucionais penais e processuais penais mostrou-se lacônica, não há como se manter a condenação realizada em primeira instância.

DISPOSITIVO

Com essas considerações, ACOLHO OS EMBARGOS INFRINGENTES.

Sem custas.

DES. PEDRO COELHO VERGARA

Manifestação de voto do Des. 1º Vogal

1. – Coloco-me de acordo com o Des. Relator Júlio César Lorens, conhecendo em parte dos embargos e, na parte conhecida, rejeitando-o.

O pedido de fixação da pena no mínimo legal e de expedição de mandado de prisão, após o encerramento da análise fático probatória nesta instância, não foram objeto de divergência no julgamento da apelação, sendo matéria incontroversa, não merecendo, assim, conhecimento no presente momento.

Os Embargos Infringentes só são cabíveis em relação à matéria objeto de divergência ut artigo 609 parágrafo único do Código de Processo Penal, o que não se verificou na espécie em relação aos pedidos mencionados acima.

Conheço, assim, parte dos presentes embargos, mantendo ainda na parte conhecida, o voto por mim proferido no julgamento da apelação.

2. – Conforme exaustivamente analisado, a materialidade e a autoria restaram incontroversas, sendo incabível o resgate do voto minoritário proferido pelo Des. Alexandre Victor de Carvalho.

3. – A tese defensiva de inépcia da denúncia, já foi por mim analisada no apelo, eis que esta descreveu devidamente e de forma clara as condutas atribuídas ao embargante, tendo este com outros envolvidos desviado dinheiro de empresas estatais, ocultando e dissimulando sua natureza, origem, localização, disposição, movimentação e propriedade dos valores.

Estando assim preenchidos os requisitos do artigo 41 do Código de Processo penal, conforme se observa à f.5925-6015, afastado se encontra o pleito defensivo, data venia.

Esta questão já foi, inclusive, analisada pelo Supremo Tribunal Federal que, por maioria dos votos, recebeu a inicial.

4. – A materialidade resta incontroversa e, segundo anteriormente esclarecido, os delitos de peculato-desvio consistiram em desviar dinheiro de empresas públicas, destinando-o a campanha à reeleição do Governador à época Eduardo Brandão Azeredo nos termos do artigo 312 do Código Penal.

5. – Indiscutível se encontra ainda a materialidade dos delitos de lavagem de dinheiro, que consistiu em empréstimos bancários e saques em espécie, simulações de operações lícitas de crédito que foram saldadas com o proveito dos delitos de peculato-desvio nos termos do artigo 1º da Lei 9.613/98.

Inadmissível é ademais a alegação de que as transações bancárias, no sentido de apagar a origem do dinheiro desviado, branqueando-o, para o uso na campanha do apelante, são apenas exaurimento do delito antecedente de peculato-desvio.

6. – Não há que se falar ademais em reconhecimento de um único delito de peculato contra o Grupo BEMGE, afastando-se a continuidade delitiva reconhecida na sentença fustigada.

Os fatos descritos na denúncia e a prova colhida comprovou que o desvio lesou cinco pessoas jurídicas diversas que possuíam CNPJ’s distintos.

7. – Aqui cabe ainda ressaltar que o Magistrado não está vinculado ao Ministério Público, como quer a defesa, sendo o artigo 385 do Código de Processo Penal constitucional.

Dispõe assim referido dispositivo:

“Art. 385: Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada”.

Uma vez em curso a ação penal o julgador não fica vinculado à manifestação do Parquet, podendo proferir sentença conforme os fatos narrados na denúncia ainda que o Órgão Ministerial pleiteie de forma diversa.

Guilherme de Souza Nucci leciona nesse sentido:

“[…] do mesmo modo que está o promotor livre para pedir a absolvição, demonstrando o seu convencimento, fruto da sua independência funcional, outra não poderia ser a postura do magistrado. Afinal, no processo penal, cuidamos da ação penal pública nos primos da obrigatoriedade e indisponibilidade, não podendo o órgão acusatório dela abrir mão, de modo que também não está o juiz fadado a absolver o réu, se as provas apontam em sentido diverso. Ademais, pelo princípio do impulso oficial, desde o recebimento da peça inicial acusatória, está o magistrado obrigado a conduzir o feito ao seu deslinde, proferindo-se decisão de mérito. E tudo isso a comprovar que o direito de punir do Estado não é regido pela oportunidade, mas pela necessidade de se produzir a acusação, e consequentemente, a condenação, desde que haja provas à sustentá-la. […]” [in Código Penal Comentado, 9ª Edição: São Paulo, p. 695]

Este é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. JÚRI. TENTATIVA DE HOMICÍDIO

DUPLAMENTE QUALIFICADO. MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PELA ABSOLVIÇÃO. ARTIGO 385 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, RECEPCIONADO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO DO JUIZ. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO.

1. Nos termos do art. 385 do Código de Processo Penal, nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição.

2. O artigo 385 do Código de Processo Penal foi recepcionado pela Constituição Federal. Precedentes desta Corte.

3. Agravo regimental não provido.

[AgRd no Resp 1612551-RJ Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca – Quinta Turma, DJ 10/02/2017] .

Estando, assim, devidamente narrada na preambular a prática de sete delitos de peculato, a condenação como observada pela magistrada primeva e mantida por este Tribunal deve permanecer inalterada, não havendo que se falar em qualquer nulidade.

8. – Antes de esclarecer sobre a autoria, afirmo, inicialmente, que o embargante pode figurar como agente ativo do delito de peculato-desvio, porquanto, como Governador do Estado de Minas Gerais, tinha a posse do dinheiro entregue pelas Estatais.

O embargante, ocupando o cargo de Governador do Estado, tinha a plena posse do dinheiro entregue a título de patrocínio pelas Estatais, a seu pedido, determinando, inclusive, a conta onde os valores deveriam ser depositados.

Os ofícios determinando as doações só foram emitidos porque houve a autorização deste, estando os valores à sua disposição quando depositados na conta da SMP&B Comunicação.

Inegável se encontra, portanto, que o apelante tinha a posse do dinheiro desviado, pois, estava à sua disposição desde quando confirmado os patrocínios.

9. – A autoria também se encontra amplamente comprovada, demonstrando-se que o embargante tinha ciência dos fatos, participando dos delitos mencionados acima, atuando para êxito da empreitada criminosa.

Extrai-se da prova, de forma inconteste, que o embargante estruturou pessoalmente sua equipe que promoveria a campanha à sua reeleição no ano de 1998, possibilitando propositadamente que diretores de estatais se licenciassem de seus cargos para nela exercer funções estratégicas.

11. – Saliente-se que por mais que uma campanha se baseie na confiança, o candidato não fecha os olhos para esta, ficando alheio a tudo, ainda mais no que se refere à captação de recursos, considerando, ademais, que o escolhido para a tarefa – Cláudio Roberto Mourão da Silveira -, não tinha experiência para tal.

Uma simples procuração como à de f. 1144-1145, volume 06, não exime ainda o embargante da participação nas condutas ilícitas, posto que, referido instrumento, serve para agilizar uma campanha, mas, não para “blindar” o candidato de qualquer acusação, atuando, inclusive, o procurador em nome daquele.

O fato, ademais, de o referido corréu confirmar que era o responsável financeiro da campanha, tendo credibilidade para coordenar, assinando a prestação de contas encaminhada à justiça eleitoral, não comprova que este agiu sozinho, sem a ciência do ora embargante.

Não há como prosperar, destarte, a alegação de que Cláudio Roberto Mourão da Silveira seria o único responsável pela gestão financeira da campanha eleitoral do embargante como quer a defesa.

11. – Não prospera ainda a alegação de que Eduardo Guedes Neto fosse o único responsável pela determinação dos patrocínios, pois, este não tinha o mínimo interesse e autonomia em enviar os ofícios por conta própria, arcando sozinho com as consequências deste ato.

Inverossímil, outrossim, é a alegação de que referido corréu afastara o embargante de qualquer responsabilidade, pois, na verdade, ele confirmou apenas o envio de alguns ofícios às Estatais, negando, por sua vez, qualquer desvio.

Um fato é assumir a responsabilidade pelo envio formal dos ofícios, como ato de mera formalidade, outro é assumir o envio dos ofícios como uma das etapas para a prática do delito de peculato-desvio, não sabendo o embargante destas circunstâncias.

12. – A alegação, portanto, de que o embargante conciliara a função de Governador e à de candidato à reeleição, faltando-lhe tempo para questões da campanha, não merece prosperar, não sendo tal fato suficiente para ilidir sua participação nas práticas delitivas diante do que se comprovou, sendo mesmo, pueril, um candidato alhear-se à campanha de tamanha envergadura!

Conhecendo assim o embargante o desvio dos recursos oriundos das Estatais e da atuação das empresas publicitárias em questão na gestão de sua campanha, segundo comprovado ao longo da instrução, sabia sem sombra de dúvida de como o dinheiro desviado ilicitamente seria “branqueado” e usado em seu proveito.

13. – Comprovado está, longamente, que o embargante utilizou da forma dolosa nos termos do artigo 18, I, do Código Penal, do aprimorado esquema de lavagem de dinheiro operacionalizado por meio das contas bancárias das agências de publicidade – SMP&B e DNA – para ocultar, dissimular o valor de R$ 3.500.000,00 [três milhões e quinhentos mil reais] desviado das Estatais – COPASA, COMIG e empresas do Grupo BEMGE – por meio da prática do crime de peculato-desvio para a sua campanha à reeleição no ano de 1998.

14. – Não há que se falar, ainda, que a condenação se assenta na responsabilidade penal objetiva, condenando-se o embargante apenas pelo fato deste ocupar o cargo de Governado, buscando a reeleição.

Há provas nos autos à saciedade que demonstram sua participação na empreitada criminosa, sendo coautor das condutas ilícitas nos termos do artigo 29 do Código Penal.

A prova judicial colhida é assim suficiente para manter o édito condenatório, conforme exaustivamente demonstrado no julgamento da apelação, estando a materialidade e a autoria devidamente comprovadas.

15. – Em relação ao mandado de prisão, coloco-me de acordo com o voto condutor, expedindo-se-lhe depois de exaurida a fase de cognição plena, nos termos da decisão proferida pelo STF no julgamento do Habeas-Corpus nº 126.292/SP, reafirmado no ARE 964246 em regime de repercussão geral.

16. – Por fim, quanto aos memoriais, concordo com o Desembargador Relator, eis que alguns temas já foram devidamente analisados no julgamento da apelação e ao longo do voto ora apresentado.

Outrossim, no que se refere às teses de que ocorreu violação ao artigo 564 inciso III alínea “a” do Código de Processo Penal e ao artigo 129 caput e inciso I da CR/88 e que estaria configurado na verdade o crime de peculato-furto, contidas nos memoriais, esclareço, inadmissível, no presente momento, uma análise diante da preclusão consumativa, concessa venia.

Incabível, pois, a utilização de memoriais para apresentação de argumentos novos, exceto matéria de ordem pública que pode ser revista a qualquer tempo.

Considerando, todavia, o princípio da ampla defesa, acolho a exegese realizada pelo Desembargador Relator sobre a matéria nova arguida, mencionada acima, rejeitando-a, entretanto, nos termos do voto por ele proferido, eis que devidamente analisadas e rechaçadas a tempo e a modo.

Ante o exposto, CONHEÇO DE PARTE DO RECURSO e, na parte conhecida, REJEITO OS EMBARGOS nos termos do voto do Des. Relator.

É como voto.

Custas ex-lege.

DES. ADILSON LAMOUNIER

VOTO DO VOGAL

Inicialmente, manifesto a minha aquiescência com o voto proferido pelo eminente Desembargador Relator no sentido de se conhecer dos embargos infringentes somente quanto à matéria que foi objeto de divergência, qual seja, o pleito absolutório.

Destarte, os pedidos de fixação da pena no mínimo legal e de expedição de mandado de prisão somente depois do trânsito em julgado da condenação não poderão ser examinados, uma vez que não constituíram objeto de divergência de opiniões.

Referentemente ao mérito dos embargos, do mesmo modo, acompanho a conclusão extraída pelo nobre Desembargador Júlio César Lorens, eis que reflete exatamente o meu entendimento sobre a existência de provas, nas duas fases da persecução penal, para lastrear a condenação, conforme por mim externado por ocasião do julgamento do recurso de apelação e dos embargos de declarações opostos.

Apenas a título de esclarecimento, quero deixar consignado que dei a devida atenção aos memoriais trazidos pela defesa e debruçando-me sobre as argumentações deles constantes não me convenci da nulidade suscitada, seja por ofensa ao princípio acusatório, seja por ofensa ao princípio da correlação.

No que diz respeito à nulidade por suposta violação ao sistema acusatório, tenho entendimento firmado no sentido de que o magistrado decide segundo o seu livre convencimento, não estando vinculado ao pedido do Ministério Público, conforme dicção do art. 385, do Código de Processo Penal, in verbis:

“Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.”

Neste sentido, colaciono os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

(…)

III – O juiz deve obedecer ao princípio do livre convencimento motivado e, mesmo diante de manifestação do Parquet em sentido diverso, pode decidir pela condenação, já que tal manifestação não vincula o julgador.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg nos EDcl no AREsp 984.161/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 28/02/2018).

(…)

2. É pacífico o entendimento nesta Corte Superior de que o artigo 385 do CPP foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, não havendo falar em ilegalidade quanto ao posicionamento diverso da manifestação ministerial, diante do fato de o Magistrado gozar do princípio do livre convencimento motivado (precedentes).

3. Para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem quanto à absolvição por fragilidade de provas, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7/STJ.

4. Agravo regimental provido para conhecer do agravo e negar provimento ao recurso especial.

(AgRg no AREsp 596.157/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2016, DJe 29/06/2016)

(…)

Nos termos do art. 385 do Código de Processo Penal, nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.

6. O artigo 385 do Código de Processo Penal foi recepcionado pela Constituição Federal. Precedentes desta Corte.

(…)

(HC 350.708/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2016, DJe 28/04/2016)

(…)

1. Não configura constrangimento ilegal (a) manifestação discordante entre membros do Ministério Público, atuantes como órgão de acusação e custus legis, em face do exercício pleno e independente das sua atribuições; bem como (b) não vinculação do órgão julgador à manifestação ministerial favorável do réu, em face da liberdade de decidir do magistrado, de acordo com seu livre convencimento.

Precedentes.

(…)

(AgRg no REsp 1283767/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 25/03/2014, DJe 31/03/2014)

A jurisprudência deste colendo Tribunal de Justiça também reflete esse entendimento:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO – PRELIMINAR – PEDIDO MINISTERIAL DE ABSOLVIÇÃO EM ALEGAÇÕES FINAIS – AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO – REJEIÇÃO – MÉRITO – DÚVIDA SOBRE O DOLO DO AGENTE – ANIMUS FURANDI NÃO DEMONSTRADO – ABSOLVIÇÃO DECRETADA – RECURSO PROVIDO.

I – O fato de ter o Ministério Público pedido a absolvição do réu, na fase de alegações finais, não vincula o juiz (ex vi do art. 385 do CPP).

II – Havendo dúvida sobre o dolo, o caminho mais prudente é a absolvição.

III – Não havendo a necessária e completa certeza da falta, deve o apelante ser absolvido, porque a dúvida, mínima que seja, há de militar em seu favor, em homenagem ao princípio in dubio pro reo.

IV – Recurso provido.

(Apelação Criminal 1.0297.08.007918-1/001, Relator(a): Des.(a) Eduardo Brum , 4ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 28/08/2013, publicação da súmula em 04/09/2013)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA PROFERIDA PELO MM. JUIZ DE DIREITO – PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO ÓRGÃO MINISTERIAL – NÃO VINCULAÇÃO DO JUIZ DE DIREITO – ARTIGO 385 DO CPP – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/06 – NÃO CABIMENTO – REGIME DIVERSO DO FECHADO – POSSIBILIDADE.

– O fato de o Ministério Público ter pedido a absolvição do Paciente não vincula o Juiz de Direito que tem a liberdade de decidir de acordo com o seu livre convencimento.

(…)

(Apelação Criminal 1.0461.11.006100-3/001, Relator(a): Des.(a) Denise Pinho da Costa Val , 6ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 06/08/2013, publicação da súmula em 12/08/2013)

Sobre o tema, eis a lição de Guilherme de Souza Nucci:

“(…) do mesmo modo que está o promotor livre para pedir a absolvição, demonstrando o seu convencimento, fruto da sua independência funcional, outra não poderia ser a postura do magistrado. Afinal, no processo penal, cuidamos da ação penal pública nos primas da obrigatoriedade e indisponibilidade, não podendo o órgão acusatório dela abrir mão, de modo que também não está o juiz fadado a absolver o réu, se as provas apontam em sentido diverso. Ademais, pelo princípio do impulso oficial, desde o recebimento da peça inicial acusatória, está o magistrado obrigado a conduzir o feito ao seu deslinde, proferindo-se decisão de mérito. E tudo isso a comprovar que o direito de punir do Estado não é regido pela oportunidade, mas pela necessidade de se produzir a acusação e, consequentemente, a condenação, desde que haja provas à sustentá-la (…)”. (Código de processo penal comentado – 10. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2011, pág.729)

Diante disso, não obstante o Ministério Público tenha pedido, por ocasião do oferecimento das suas alegações finais, o reconhecimento de apenas um delito em relação às empresas do Grupo Bemge, julgo que o julgador não ficou vinculado ao pedido ministerial.

No que se refere à suposta ofensa ao princípio da correlação, da mesma forma, entendo que não se verifica, na espécie.

Isso porque foi imputado ao réu na denúncia a prática de 07 (sete) delitos de peculato, sendo dois em face da COPASA e COMIG e outros cinco em face de cada uma das pessoas jurídicas que compunham o Grupo BEMGE.

Neste contexto, o fato de o órgão acusador, por ocasião do oferecimento das suas alegações finais, ter pugnado pelo reconhecimento de três crimes de peculato, além de não vincular o magistrado, conforme já dito, também não incorreu em mutatio libelli, prevista no art. 384, do Código de Processo Penal.

Este instituto possibilita dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de circunstância elementar não contida explícita ou implicitamente na denúncia, o que não verifica no presente caso.

Como já salientado, a peça acusatória descreveu de maneira satisfatória a ocorrência dos 07 (sete) crimes de peculato, com a devida delimitação dos fatos a ser conhecida pelo juízo, verificando-se, assim, a imperiosa conformidade entre a amplitude da imputação e o decreto condenatório.

De igual modo, não se verifica no presente feito a incidência do instituto da emendatio libeli, nos termos da dicção do art. 383, do Código de Processo Penal, tendo em vista que a condenação sequer conferiu definição jurídica diversa aos fatos, vez que inexistente modificação da delimitação da figura típica e, ainda que isso ocorresse, seria desnecessária a prévia oitiva da defesa, já que, como é cediço, o réu se defende da descrição fática a ele articulada e não da capitulação dada na inicial.

Assim, julgo que o pronunciamento judicial prolatado se adequou aos fatos contidos na denúncia, inexistindo qualquer nulidade a ser reconhecida.

Com essas considerações, NA PARTE CONHECIDA, NÃO ACOLHO OS EMBARGOS INFRINGENTES.

DES. EDUARDO MACHADO

VOTO DO DESEMBARGADOR 3º VOGAL

Inicialmente, conheço dos Embargos Infringentes, tal como o e. Desembargador Relator Júlio César Lorens, vez que, para tanto, há previsão legal.

Todavia, peço vênia aos e. Desembargadores prolatores dos votos majoritários para discordar acerca do mérito, eis que, após detida análise do vasto conjunto probatório colhido nos autos e, sobretudo, dos votos proferidos por ocasião do julgamento dos recursos de Apelação, é possível verificar que merece ser acolhido o pedido de absolvição do embargante, haja vista que inexistem provas contundentes acerca do seu envolvimento com os crimes de peculato-desvio (art. 312 do Código Penal) e lavagem de dinheiro (art. 1º, inciso V, da Lei 9.613/98).

Importante ressaltar, por oportuno, mesmo que desnecessariamente, que o que deve ser considerado, em sede de Embargos Infringentes, é tão somente a análise dos votos majoritários proferidos quando do julgamento das Apelações, bem como do voto que ensejou a interposição deste recurso, para ser mais claro, o voto minoritário.

Daí, porque, não há que se falar na análise e ponderações de questões que não foram objeto dos votos lançados por ocasião do julgamento dos referidos recursos.

Feitas tais considerações, passo à apreciação dos presentes Embargos.

Narra a denúncia, em síntese, que o embargante, na condição de Governador do Estado de Minas Gerais, em unidade de desígnios com os corréus, desviou: o valor de R$1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais), em proveito próprio e alheio, em desfavor da COPASA (Companhia de Saneamento de Minas Gerais); o valor de R$1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais), em proveito próprio e alheio, em desfavor da COMIG (Companhia Mineradora de Minas Gerais); e o valor de R$500.000,00 (quinhentos mil reais), em proveito próprio e alheio, em desfavor das pessoas jurídicas BEMGE Administração Geral, Financeira BEMGE S/A, BEMGE Seguradora S/A, BEMGE Administradora de Cartões de Crédito LTDA e BEMGE Distribuidora de Valores Mobiliários S/A.

Descreve a exordial acusatória, ainda, que o embargante, em unidade de desígnios com os corréus, ocultou e dissimulou a natureza, a origem, a localização, a disposição, a movimentação ou a propriedade de valores provenientes, direta ou indiretamente, de crimes de peculato.

No entanto, após detida análise dos autos, é possível observar que os elementos de prova colhidos no presente feito, especialmente na fase judicial, não se mostram suficientes para comprovar, de forma inequívoca, a efetiva participação do réu nos delitos descritos na denúncia, consoante muito bem explanado pelo e. Desembargador Alexandre Victor de Carvalho em seu judicioso voto, o qual, de forma extremamente técnica, apreciou todo o arcabouço probatório produzido na espécie.

É bem verdade que não se tem qualquer dúvida acerca da comprovação da materialidade dos crimes de peculato-desvio e lavagem de dinheiro na campanha de reeleição do embargante no ano de 1998, conforme amplamente demonstrado nos votos que me antecederam, sobretudo naqueles proferidos pelos e. Desembargadores Júlio César Lorens, Pedro Vergara e Adilson Lamounier.

Todavia, o mesmo não se pode dizer acerca da autoria delitiva, eis que não restou inequivocadamente demonstrado nos autos o concreto envolvimento do embargante com a empreitada criminosa. E vou mais além, em momento algum restou delimitado nos autos em que consistiu a conduta ilícita supostamente praticada pelo embargante, o que, diga-se de passagem, é imprescindível, uma vez que, em se tratando de crimes cometidos por mais de um agente, a delimitação da conduta delituosa deve ser feita de forma clara e específica, tendo em vista que, nos termos do art. 29 do Código Penal, os autores e partícipes respondem na exata medida da sua culpabilidade.

O que se pode inferir dos autos, d.m.v., é a participação efetiva daqueles alcançados com a prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como com o desmembramento do processo, em reeleger o então embargante ao cargo de Governador do Estado de Minas Gerais.

A propósito, peço vênia para destacar parte dos depoimentos colhidos sob o crivo do contraditório, os quais, conforme será visto, em momento algum apontam a participação do embargante nas condutas ilícitas descritas na denúncia, senão vejamos:

– Paulo Roberto Matos Victor: tinha a função de manter o fluxo de caixa da Empresa Graffar, a qual era responsável por imprimir material de campanha de vários políticos, inclusive do embargante, mas em momento algum afirmou que manteve contato com ele (fl. 9.849).

– Custódio Antônio de Matos: apoiou a candidatura de Eduardo Azeredo e foi taxativo em alegar que nunca tratou com ele a respeito de financiamento de campanha eleitoral. Esclareceu, ainda, que foi solicitado por Walfrido dos Mares Guia que apoiasse e trabalhasse para Eduardo Azeredo no segundo turno, mas o pessoal que lidava com as finanças da campanha do depoente não tinha qualquer tipo de contato com a pessoa que cuidava da área financeira da campanha política da chapa Eduardo Azeredo e Clésio Andrade, tão pouco contribuiu financeiramente para tal campanha. Aduziu, ao final, que o seu assessor José Maurício Arantes Braga recebeu a quantia de R$25.000,00 (vinte e cinco mil reais) para atuar na campanha junto aos municípios vizinhos à Juiz de Fora, quantia essa que não se recorda se foi oferecida diretamente por Walfrido ou por alguém da parte financeira da campanha de Eduardo Azeredo (fls. 10.012/10.017).

– Aristides França Neto: trabalhou para a campanha de reeleição do Governador Eduardo Azeredo, no ano de 1998, e foi contratado por Carlos Cotta. Aduziu que se lembra de um depósito da quantia de R$205.000,00 (duzentos e cinco mil reais) em sua conta, da qual parte foi utilizada para gastos da campanha, asseverando, no entanto, que “teve apenas um contato com o então candidato Eduardo Azeredo, que foi uma reunião geral e a primeira da campanha (…); que durante a campanha, em 1998, nunca teve qualquer contato com o então candidato Eduardo Azeredo para tratar de questões financeiras; que suas tratativas no comitê de campanha eram matizadas com Carlos Motta e Carlos Elói, principalmente com o primeiro” (fls. 10.077/10.078).

– Guilherme Perpétuo Marques: foi contratado para trabalhar na campanha eleitoral de reeleição do então Governador Eduardo Azeredo, a pedido de Neli Rosa, e sustenta que “durante a campanha, em 1998, nunca teve contato pessoal com o candidato Eduardo Azeredo; que nunca realizou tratativas financeiras diretamente com o candidato Eduardo Azeredo (…); o depoente recebia deste comitê a quantia necessária em espécie para realizar os respectivos pagamentos” (fls. 10.079/10.080).

– Leonardo Pinho Lara: foi convidado por Chico Brant, assessor de comunicação da campanha de Eduardo Azeredo, para atuar como coordenador de fotografia da campanha de reeleição de 1998, sendo que “tratava das questões financeiras com a assessoria financeira do comitê de campanha, mas não sabe declinar nomes (…); que não fez qualquer tratativa financeira, quando de seu trabalho na campanha de 1998, diretamente com o então candidato Eduardo Azeredo” (fls. 10.081/10.082).

– Maurício Dias Horta: foi presidente do BEMGE Seguradora e alega que realmente assinou um cheque, juntamente com o diretor financeiro do BEMGE Seguradora, destinado ao patrocínio de um evento de motociclismo, no ano de 1998, e que “a determinação para o patrocínio partiu do Banco Bemge que era quem controlava a Seguradora Bemge; (…); que não sabe informar se o Estado de Minas Gerais teve ingerência sobre a decisão de patrocínio do evento de patrocínio pela Seguradora Bemge (…); que nunca recebeu qualquer requerimento ou solicitação do então governador Eduardo Azeredo enquanto presidiu a Bemge Seguradora; que enquanto esteve como presidente da Bemge Seguradora, não teve qualquer contato com Eduardo Azeredo” (fls. 10.083/10.084).

– Ruy José Viana Lage: foi presidente da COPASA e “acredita que a ordem para patrocínio do Enduro da Independência em 1998 partiu da Secretaria de Comunicações, cujo secretário acredita que era Eduardo Guedes (…); que recebeu ordem por escrito da Secretaria de Comunicações para patrocinar o Enduro da Independência, em 1998 (…); despachava pouco com o governador Eduardo Azeredo, tendo mais contato com os Secretários de Viação e Obras Públicas, Dario Rutier e Antônio Aureliano” (fls. 10.085/10.086).

– Roberto de Queiroz Gontijo: trabalhou na campanha de reeleição de Eduardo Azeredo e informou que “as quantias em espécie eram recebidas no comitê financeiro de campanha, às vezes diretamente de Cláudio Mourão, outras de funcionários (…); que nunca tratou qualquer assunto relacionado à campanha com o então candidato Eduardo Azeredo; que no comitê financeiro o depoente se reportava a Cláudio Mourão”. Além disso, foi taxativo em sustentar que “acredita que o então candidato Eduardo Azeredo não tinha conhecimento sobre a origem da quantia de R$150.000,00, pois toda decisão financeira relativa à campanha ficava a cargo de Cláudio Mourão” (fls. 10.087/10.088).

– Leopoldo José de Oliveira: trabalhou na campanha de 1998, para a reeleição do então governador Eduardo Azeredo, e esclareceu “que prestava contas de sua atividade na campanha à empresa SMP&B; que à época da campanha jamais frequentou qualquer comitê” (fls. 10.089/10.090).

– Alfeu Queiroga de Aguiar: trabalhou na campanha de Eduardo Azeredo em 1998, produzindo comunicados de imprensa e material jornalístico de maneira em geral, que eram enviados para emissoras do interior do estado, destacando, ademais, “que sempre recebia os valores no comitê financeiro da campanha, em uma casa que ficava no bairro São Pedro ou Santo Antônio; que as quantias eram repassadas ao depoente pelos funcionários do comitê financeiro (…); que nunca tratou de questões relacionadas a campanha com o então candidato Eduardo Azeredo, pois foi contratado apenas para executar algumas tarefas” (fls. 10.091/10.092).

– Otimar Ferreira Bicalho: trabalhou na campanha de reeleição em 1998, coordenando a parte de pintura de muros, e asseverou que “Cláudio Mourão repassava os valores e o depoente realizava o pagamento das pinturas já fiscalizadas; (…) que todos os valores pagos pelo depoente e todas as medições das pinturas eram reportadas ao setor financeiro do comitê de campanha (…); que não teve durante a campanha qualquer contato com Eduardo Azeredo para tratar de assuntos relacionados com a pintura de muros ou mesmo outras questões administrativas da campanha; que nem mesmo em encontros sociais com Eduardo Azeredo tratou da pintura de muros” (fls. 10.093/10.094).

– Carlos Henrique Martins Teixeira: sustentou que patrocinou uma ação, com cunho pecuniário, movida por Cláudio Mourão no Supremo Tribunal Federal contra Clésio Andrade e Eduardo Azeredo, e que “ouviu de Cláudio Mourão que Eduardo Azeredo e Clésio Andrade tinham pleno conhecimento dos gastos de campanha; que confirma, também como consta da ação judicial referida, que Cláudio Mourão lhe disse que parte dos gastos de campanha foram quitados com recursos de patrocínio do Enduro da Independência do ano de 1998” (fls. 10.095/10.096).

– Amílcar Viana Martins Filho: foi Secretário de Estado da Casa Civil e Secretário de Cultura no governo estadual de Eduardo Azeredo e informou que “solicitou ao comitê de campanha de 1998 do PSDB recursos para fazer frente a pequenos gastos como pintura de muros, pagamento de panfletagens, o que veio originar o depósito em sua conta, após a campanha, de um cheque de R$6.000,00 emitido pela empresa SMP&B” (fls. 10.097/10.098).

– Gilberto Botelho Machado: foi diretor executivo da Financeira BEMGE e afirmou que “a ordem para o patrocínio partiu do presidente do Grupo Bemge, José Afonso Bicalho; que não recebeu qualquer pedido diretamente do governador para realizar o patrocínio” (fls. 10.099/10.100).

– Helvécio Aparecido Ribeiro: foi responsável pela parte técnica do enduro e relatou que “não se lembra do nome dos patrocinadores do Enduro da Independência em 1998; que mesmo com a leitura dos nomes COPASA, COMIG e Bemge, não pode informar se eles patrocinaram o evento em 1998” (fls. 10.101/10.102).

– Jolcio Carvalho Pereira: chefiou o departamento jurídico da COMIG e “no ano de 1998 foi chamado pelo presidente em exercício da COMIG, Sr. José Cláudio Pinto de Resende, que lhe mostrou um ofício da Secretaria de Comunicação do Estado de Minas Gerais determinando que a COMIG patrocinasse o evento Enduro da Independência naquele ano”. Acrescentou, todavia, que “apesar de o governo de Minas Gerais ser acionista majoritário da COMIG, não houve qualquer ingerência nas reuniões da diretoria, da assembleia geral de acionista e do conselho de administração que deliberaram sobre o patrocínio do Enduro da Independência” (fls. 10.103/10.104).

– Alexandre Rogério Martins da Silva: foi contratado pela empresa SMP&B e não chegou a trabalhar diretamente para a reeleição de Eduardo Azeredo, vez que a sua atividade na campanha consistiu em gravar depoimentos e editar áudios para rádio e TV (fl. 10.105).

– Edmilson da Fonseca: em 1998 trabalhou na Graffar Editora Gráfica, desempenhando a função de impressor “off set”, e ressaltou que “o único candidato a visitar a gráfica em 1998 foi Carone; que não sabe informar quem contratou os serviços para impressão de material político para a campanha de 1998” (fl. 10.107).

– Henrique Brandão de Melo: destacou que “a autorização para a COPASA realizar e definir a forma e tipo de cota do patrocínio, em 1998, do Enduro da Independência, do Iron Bike e do Mundial de MotoCross decorreu de um documento do Secretário Adjunto de Comunicação do governo do Estado de Minas Gerais” e que “o documento que autorizava a COPASA a realizar o patrocínio foi chancelado pelo presidente e pelo diretor financeiro da COPASA” (fls. 10.108/10.109).

– Lídia Maria Alonso Lima: informou que se recorda que houve o depósito da quantia de R$15.000,00 (quinze mil reais) em sua conta bancária, no ano de 1998, a pedido de seu amigo Eduardo Brandão, sendo que, após o depósito, sacou tal numerário e o entregou à referida pessoa, a qual “justificou o uso de sua conta bancária pelo fato de necessitar na campanha de seu primo Eduardo Azeredo e o seu partido (de Eduardo Brandão) apoiava outro candidato, Itamar Franco” (fl. 10.110).

– Paulo Cury: relatou que, em 1998, candidatou-se a um cargo na Assembleia Legislativa de Minas Gerais e que parte das despesas da campanha era paga com depósitos em sua conta corrente, enquanto a outra parte era custeada por doadores (fl. 10.111).

– Elma Barbosa de Araújo: pontuou que “nada sabe sobre os fatos narrados na denúncia e que somente tomou conhecimento dos detalhes nesta audiência (…); que no evento de Pará de Minas compareceram Clésio Andrade e Eduardo Azeredo; que os contatos foram feitos entre o comitê de campanha de Belo Horizonte e o diretório do PSDB municipal (…); que a campanha do irmão da depoente não tinha relação com Cláudio Mourão ou o Comitê de Eduardo Azeredo” (fl. 10.141).

– Wagner do Nascimento Júnior: registrou que o “que eu sei é a partir da imprensa. Aliás, eu não sei nem por que é que eu fui convocado, porque na época eu tinha vinte e cinco anos de idade” (fls. 10.170/10.178).

– Maria Cristina Cardoso de Mello: funcionária pública federal, aposentada da Câmara dos Deputados, trabalhou na campanha para o segundo turno da eleição a pedido de Clésio Andrade. Relatou que nunca teve contato com Eduardo Azeredo e que sequer o conhece pessoalmente, não sabendo, ademais, de qualquer fato que desabone a sua conduta. Pelo contrário, sempre teve as melhores impressões a respeito dele. Destacou, ainda, que “Fiz pra campanha deles, como Governador, e o Doutor Clésio, como Vice-Governador. Pra ele, pessoalmente, nunca tivemos, fizemos trabalho nenhum. Fizemos pra a campanha dele no segundo turno das eleições através do Doutor Clésio Andrade, que era candidato a Vice”. Asseverou, por fim, que a quantia em dinheiro depositada em sua conta bancária para custear os gastos da campanha foi realizada pelo comitê de campanha (fls. 10.568/10.582).

Visto tudo isso, é possível verificar que, além dessas serem as únicas provas colhidas na fase judicial, elas não apontam efetivamente o envolvimento do embargante com os crimes de peculato-desvio e lavagem de dinheiro que lhe foram imputados na denúncia.

Isso porque, conforme demonstrado, as testemunhas retromencionadas foram unânimes em afirmar, ora que não mantiveram qualquer tipo de contato com Eduardo Azeredo, ora que não trataram qualquer assunto financeiro com ele – mas apenas com o seu comitê de campanha, especialmente com Cláudio Mourão, o qual era responsável pela coordenação financeira da campanha eleitoral -, ora que a ordem de patrocínio dos eventos esportivos não partiu do embargante, mas da Secretaria de Comunicação.

Acrescente-se a tudo isso que, ao ser interrogado, o embargante foi categórico em negar as imputações que lhe foram atribuídas, bem como em alegar que Cláudio Mourão era o coordenador da campanha e detinha procuração com plenos poderes, nos termos da legislação eleitoral, para controlar toda a parte financeira, e que o secretário Eduardo Pereira Guedes Neto também possuía autonomia para atuar, inclusive por escrito. Asseverou, ainda, que não determinou nenhum patrocínio e que somente tomou conhecimento deles após a sua efetivação (fls. 9.623/9.693).

Ora, como é cediço, o que se busca no Estado Democrático de Direito, dentre outros aspectos, é a segurança jurídica nos julgamentos. Para tanto, a limitação da discricionariedade do julgador é elemento essencial e função precípua do processo penal, que, há muito, deixou de ser apenas um simples instrumento a serviço do poder punitivo.

Nesse sentido, estabelece o art. 155 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei 11.690/2008, que:

“O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”.

Analisando o referido artigo, conclui-se que o juiz, em regra, deve pautar a sua decisão nas provas produzidas na fase judicial, ou seja, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, podendo, excepcionalmente, utilizar os elementos informativos colhidos na fase de inquérito, desde que estes não sejam os únicos existentes e, de algum modo, sejam corroborados por alguma prova produzida em juízo. Por óbvio, as provas colhidas unicamente na fase policial não podem ser utilizadas para fundamentar uma condenação penal, salvo as cautelares, as não repetíveis e as antecipadas.

E, no presente caso, o que se pode extrair dos autos é que os elementos de prova obtidos sob o crivo do contraditório não se mostram suficientes para comprovar, de forma contundente e com absoluta precisão, que o embargante se ajustou previamente aos corréus para a prática dos crimes descritos na denúncia, tão pouco que ele contribuiu conscientemente para o seu resultado ou, até mesmo, que ele tinha conhecimento ou anuiu com as práticas ilícitas.

Dessa forma, não resta outra alternativa senão proceder à sua absolvição, com fulcro no princípio do in dubio pro reo, prestigiando-se, assim, a não-culpabilidade e a presunção de inocência.

Acerca do tema, manifesta-se a jurisprudência do colendo Supremo Tribunal Federal:

“Ementa: AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. ART. 299 DO CÓDIGO ELEITORAL. SENADOR DA REPÚBLICA. OFERTA DE OBRAS E OUTRAS VANTAGENS EM TROCA DE APOIO POLÍTICO. COMPRA DE VOTOS. PROVAS PRODUZIDAS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO NÃO CONFIRMARAM OS FATOS DESCRITOS NA DENÚNCIA. IMPROPRIEDADE DA CONDENAÇÃO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO EM ELEMENTOS INDICIÁRIOS. INCIDÊNCIA DO DISPOSTO NO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ABSOLVIÇÃO, NOS TERMOS DO ART. 386, VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. 1. O suporte probatório apto à condenação não pode se lastrear exclusivamente em elementos indiciários, sob pena de ofensa ao art. 155 do Código de Processo Penal, notadamente quando as provas produzidas sob o crivo do contraditório não confirmaram o quadro fático descrito na denúncia. 2. No caso, a prova testemunhal produzida na fase judicial não foi suficiente para confirmar a efetiva oferta de vantagens feita pelo acusado ou mesmo por interposta pessoa, com o objetivo de angariar apoio político. Também não restou demonstrada a compra de votos de eleitores. 3. Pedido absolutório feito pela acusação, e ratificado pela defesa, atendido, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal. 4. Ação penal julgada improcedente, com absolvição do réu em relação à infração prevista no artigo 299 do Código Eleitoral” (AP 880, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 19/09/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-292 DIVULG 18-12-2017 PUBLIC 19-12-2017).

Importante salientar, por outro lado, que o único depoimento judicial que poderia indicar – destaco, indicar, e não comprovar – a participação do embargante nos crimes que lhe foram imputados se refere àquele prestado por Carlos Henrique Martins Teixeira. Todavia, impõe-se ressaltar que as suas declarações em momento algum demonstram qual seria a participação ativa do embargante na empreitada criminosa ou como a sua conduta interferiu na ocorrência do resultado, indicando, no máximo, uma mera conivência por parte do então Governador do Estado de Minas Gerais com os atos ilícitos praticados, o que, nem de longe, pode ser confundido com a inequívoca comprovação da autoria delitiva, tão pouco com a existência de dolo, o qual somente resta configurado quando, nos termos do art. 18, inciso I, do Código Penal, restar evidenciado que o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo. Ademais, é bom que se diga que o simples “ouvi dizer” não possui o condão, por si só, de amparar um juízo condenatório.

Merece ser frisado, por oportuno, que o que não está nos autos não está no mundo, da mesma forma que os fatos públicos e notórios independem de prova.

É fato público e notório que o embargante tinha excelente conceito como governante deste Estado de Minas Gerais, militando em seu favor, portanto, uma possível reeleição. Na análise dos autos, o que se vê são políticos e alguns outros que, apostando veementemente em sua candidatura, procuravam ir a fundo para reelegê-lo a qualquer “custo” e esse “custo” restou evidenciado pela volúpia daqueles anteriormente citados para permanecerem no governo.

Tenho, então, que a participação criminosa evidenciada se prende àqueles que “milagrosamente” já foram alijados do feito ou por obra da nossa graciosa legislação, ou, até mesmo, pelas vistas grossas ou inércia de alguns, que permitiram que este feito permanecesse em sono profundo por longo tempo.

Com efeito, merece ser consignado que a denúncia foi oferecida em face de 15 (quinze) denunciados, quais sejam: Eduardo Brandão de Azeredo, Walfrido Silvino dos Mares Guia Neto, Cláudio Roberto Mourão da Silveira, Clésio Soares de Andrade, Marcos Valério Fernandes de Souza, Ramon Hollerbach Cardoso, Cristiano de Mello Paz, Eduardo Pereira Guedes Neto, Fernando Moreira Soares, Lauro Wilson de Lima Filho, Renato Caporali Cordeiro, José Afonso Bicalho Beltrão da Silva, Jair Alonso de Oliveira, Sylvio Romero Perez de Carvalho e Eduardo Pimenta Mundim.

Além disso, houve a decretação da extinção da punibilidade de José Cláudio Pinto de Rezende, em virtude de seu óbito, bem como de Ruy José Vianna Lage, Gilberto Botelho Machado e Maurício Dias Horta, em razão da ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal, decisão essa proferida pelo colendo Supremo Tribunal Federal, no dia 03.12.2009.

Registre-se, ademais, que muito embora a denúncia tenha sido oferecida na longínqua data de 22.11.2007, o presente feito tramitou apenas em relação ao embargante, em virtude do desmembramento do processo, e foi objeto de sentença condenatória tão somente em 16.12.2015, oportunidade em que lhe foram impostas as penas de 20 (vinte) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 1.904 (mil, novecentos e quatro) dias-multa, as quais foram reduzidas por esse e. Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento das Apelações, ocorrido em 01.09.2017, para 20 (vinte) anos e 01 (um) mês de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 88 (oitenta e oito) dias-multa.

Em contrapartida, constata-se que os réus Walfrido Silvino dos Mares Guia Neto, Cláudio Mourão da Silveira, Lauro Wilson de Lima Filho e Fernando Moreira Soares foram contemplados com a decretação da extinção de sua punibilidade em primeira instância, os três primeiros em decorrência da prescrição e, o último, em virtude do seu óbito (0024.09.681796-0).

Por outro lado, estão em regular processamento os feitos envolvendo os acusados Clésio Soares de Andrade (0024.14.331745-1), Marcos Valério Fernandes de Souza (0024.16.089226-1), Ramon Hollerbach Cardoso (0024.16.089226-1) e Cristiano de Mello Paz (0024.16.089226-1), os quais atualmente estão aguardando julgamento, bem como de Eduardo Pereira Guedes Neto (0024.16.089225-3) e Renato Caporali Cordeiro (0024.09.681796-0), em que já houve a prolação de sentença condenatória, e de José Afonso Bicalho Beltrão da Silva (1.0000.15.034746-6/000), que tramita perante esse e. Tribunal de Justiça. Além disso, no que tange aos réus Jair Alonso de Oliveira, Sylvio Romero Perez de Carvalho e Eduardo Pimenta Mundim, ao que tudo indica, foi requerida a rejeição da denúncia, haja vista a juntada de documentos que alteraram o quadro probatório (0024.09.681796-0).

É fato, repito, público e notório, que após deflagradas as investigações que culminaram com a denúncia, o embargante, mesmo com elevado conceito político, deixou a vida pública e hoje vive no anonimato e afastado totalmente dos responsáveis pelo mundo de lama analisado neste feito. Lado outro, não posso dizer o mesmo daqueles premiados com a prescrição e dos outros que até então não foram julgados.

De relevo frisar, ademais, que se de fato houve a “participação” do embargante nos fatos que lhe foram atribuídos na denúncia, no contexto esta não é suficiente para uma condenação como aquela objeto da sentença de primeiro grau e do acórdão lançado no julgamento das Apelações.

Em resumo, o que se pode aferir dos autos é que os apoiadores políticos estavam tão engajados na campanha eleitoral de Eduardo Azeredo que não mediram esforços para alcançar a sua reeleição ao cargo de Governador do Estado de Minas Gerais, não sendo difícil imaginar, nesse contexto, que eles tenham tomado decisões e emitido ordens unilaterais com o fim de captar recursos para conduzir a campanha política, especialmente porque possuíam poderes e ampla autonomia para atuar.

Ora, não se pode olvidar que no decorrer de uma campanha eleitoral, que conta com a atuação dos mais variados personagens, como cabos eleitorais, filiados a partidos políticos, amigos, parentes e simpatizantes, é muito comum que sejam praticados os mais diversos atos e que estes, muitas das vezes, sequer cheguem ao conhecimento do próprio candidato. Tais condutas, que são praticadas com a finalidade de beneficiar o candidato que apoiam, podem ocorrer, tanto dentro, quanto fora da legalidade, e depende muito do grau de envolvimento com a campanha eleitoral.

Por essa razão, não se mostra cabível a responsabilização penal irrestrita de um candidato por atos praticados por terceiros no curso de uma campanha eleitoral, se não restou evidenciado, de forma contundente e inequívoca, a sua efetiva participação nas condutas ilícitas, bem como a existência de liame subjetivo entre os agentes.

A esse respeito, colaciono o seguinte julgado:

“EMENTA: AÇÃO PENAL. DENÚNCIA. CORRUPÇÃO ELEITORAL (ART. 299, C.E.). PROMESSA E ENTREGA DE MATERIAL DE CONSTRUÇÃO A ELEITOR. ELEIÇÕES MUNICIPAIS DE 2004. PROVA TESTEMUNHAL. INSUFICIÊNCIA. FUNDAMENTO ART. 386, VII, CPP. ABSOLVIÇÃO. RECURSO. MINISTÉRIO PÚBLICO. CONCURSO DE AGENTES. RESPONSABILIZAÇÃO PENAL SOB CANDIDATO E TERCEIRO. INEXISTÊNCIA DE LIAME SUBJETIVO. REJEIÇÃO. PRÁTICA DE CONDUTAS PENALMENTE TÍPICAS POR PARTE DE TERCEIRO CONTRATADO EM PROL DA CAMPANHA DE CANDIDATO. AUTORIA DE TERCEIRO. CONDENAÇÃO. PROVIMENTO PARCIAL. PENA IN CONCRETO. 1. As provas produzidas na espécie são contundentes quanto à configuração do crime de corrupção eleitoral ativa, uma vez que houve a caracterização da conduta reprovável praticada por terceiro contratado para atividades ligadas à campanha eleitoral, consistente no aliciamento e entrega de material de construção a eleitor com a pretensão de obter-lhe o voto em favor de candidato, havendo em sua atuação a presença do elemento subjetivo (dolo específico ou especial fim de agir) do tipo penal-eleitoral, concernente na aquisição de votos em prol de candidato. 2. Não há que se reconhecer o concurso de agentes, previsto no art. 29 do Código Penal, com fins de atribuir responsabilidade penal ao candidato pela mera associação entre o beneficiamento decorrente da prática do ilícito eleitoral por terceiro, dada a aquisição de votos e estender-se ao apoio de sua reeleição, haja vista não se constatar nos autos indícios mínimos da existência de adesão consciente e voluntária da parte do candidato à atividade delituosa de outrem, visando à fins eleitorais, não sendo, por si só, viável cogitar por presunção como agente-corruptor, tampouco, arbitrariamente, penalizá-lo por crime que não se provou ter cometido, em observância aos princípios constitucionais da pessoalidade e individualização da pena, previsto no art. 5º, XLV e XLVI, os quais estabelecem que as sanções penais serão aplicáveis e não ultrapassarão a pessoa do infrator. 3. Embora inconteste à autoria e à materialidade do crime de corrupção ativa, na esfera eleitoral, inscrito no art. 299 do Código Eleitoral e havendo a devida condenação a pena in concreto, constata-se a incidência do fenômeno da prescrição, considerando o lapso temporal entre a data do fato típico-ilícito e do recebimento da denúncia ter se excedido, extinguindo-se a punibilidade da pretensão punitiva do Estado”. (TCE – CE – 31.235 CE, Relator: MANOEL CASTELO BRANCO CAMURÇA, Data do Julgamento: 06/08/2013, Data da Publicação: DJE – Diário de Justiça Eletrônico, Tomo 149, Data 14/08/2013, Página 17).

Lado outro, não se pode aceitar a responsabilização penal do embargante pelo simples fato de ele ocupar o cargo de Governador do Estado, sob pena de se adotar a responsabilização objetiva na esfera penal, o que é inadmissível.

É cediço que a responsabilização penal nos crimes comissivos impõe a aplicação da regra de certeza acerca da conduta delitiva praticada, não podendo ser substituída por ilações decorrentes da exclusiva condição de ser o embargante Governador de Estado à época dos fatos, pois, do contrário, estar-se-ia aceitando a punição de uma pessoa pelo que ela é, e não pelo o que fez, o que é inconcebível no Estado Democrático de Direito.

Nesse sentido já decidiu o colendo Supremo Tribunal Federal, in verbis:

“Ação Penal. Senador da República. […] 2. À falta de prova suficiente de que o réu concorreu para o crime, impõe-se a absolvição na forma do art. 386, V, do Código de Processo Penal. 3. Pretensão acusatória julgada improcedente”. (AP 554, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 8-6-2015)

Do inteiro teor do voto proferido pelo il. Ministro Relator, extrai-se:

“3. […] não há nos autos provas suficientes da efetiva participação do acusado no delito. Há dúvida se o réu concorreu para o crime, cuja materialidade está configurada, dando ordens para a transferência dos valores. […]

4. Permitir que o acusado seja condenado somente pela posição hierárquica superior, no caso chefe do poder executivo estadual, seria um mal uso da teoria do domínio do fato. Deve haver prova inequívoca de que o acusado emitiu tal ordem, o que não é o caso dos autos. Ademais, o mero ‘dever de saber’ não é suficiente para uma condenação em razão de ensejar responsabilização objetiva, incompatível com o direito penal. Não cabe presunção in malan partem, ante o princípio da não culpabilidade (art. 5º, LVII da Constituição Federal).

5. Em um caso análogo, esta Corte manifestou-se no sentido de que ‘não se pode, é certo, presumir a responsabilidade criminal daquele que se ache no cargo de Prefeito municipal, em função apenas dessa titularidade. Increpação mecânica ou linear que redundaria na aplicação da inadmissível figura da responsabilidade penal objetiva. Se se prefere, implicaria presumir a responsabilidade penal objetiva em razão da simples titularidade do cargo público.’ (AP 409, Rel. Min. Ayres Britto)” (sem grifos no original).

Nessa perspectiva, o colendo Superior Tribunal de Justiça também já decidiu que “a mera subordinação hierárquica dos secretários municipais não pode significar a automática responsabilização criminal do Prefeito” (AP 447/RS, Rel. Min. CARLOS BRITTO, DJe de 29/5/2009), cujo julgado recebeu a seguinte ementa:

“EMENTA: AÇÃO PENAL. CRIME DE PREVARICAÇÃO (ART. 319 DO CP) E DE RESPONSABILIDADE DE PREFEITO (ART. 1º DO DECRETO-LEI Nº 201/67). AUSÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. ABSOLVIÇÃO DOS RÉUS. 1. A configuração do crime de prevaricação requer a demonstração não só da vontade livre e consciente de deixar de praticar ato de ofício, como também do elemento subjetivo específico do tipo, qual seja, a vontade de satisfazer “interesse” ou “sentimento pessoal”. Instrução criminal que não evidenciou o especial fim de agir a que os denunciados supostamente cederam. Elemento essencial cuja ausência impede o reconhecimento do tipo incriminador em causa. 2. A acusação ministerial pública carece de elementos mínimos necessários para a condenação do parlamentar pelo crime de responsabilidade. Os depoimentos judicialmente colhidos não evidenciaram ordem pessoal do Prefeito de não-autuação dos veículos oficiais do Município de Santa Cruz do Sul/RS. A mera subordinação hierárquica dos secretários municipais não pode significar a automática responsabilização criminal do Prefeito. Noutros termos: não se pode presumir a responsabilidade criminal do Prefeito, simplesmente com apoio na indicação de terceiros — por um “ouvir dizer” das testemunhas –; sabido que o nosso sistema jurídico penal não admite a culpa por presunção. 3. O crime do inciso XIV do art. 1º do Decreto-Lei nº 201/67 é delito de mão própria. Logo, somente é passível de cometimento pelo Prefeito mesmo (unipessoalmente, portanto) ou, quando muito, em coautoria com ele. Ausência de comprovação do vínculo subjetivo, ou psicológico, entre o Prefeito e a Secretária de Transportes para a caracterização do concurso de pessoas, de que trata o artigo 29 do Código Penal. 4. Improcedência da ação penal. Absolvição dos réus por falta de provas, nos termos do inciso VII do artigo 386 do Código de Processo Penal’. (AP 447, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 18/02/2009, DJe-099 DIVULG 28-05-2009 PUBLIC 29-05-2009 EMENT VOL-02362-01 PP-00022). (sem grifos no original).

Prosseguindo, impõe-se pontuar que, na seara eleitoral, inexiste regra expressa sobre o nexo de causalidade para aferição da responsabilidade, devendo-se exigir tão somente a comprovação da existência objetiva dos fatos, sendo a jurisprudência do colendo Tribunal Superior Eleitoral, inclusive, clara no sentido de que não se pode retirar do candidato a responsabilidade pelo que ocorre em sua campanha eleitoral.

No entanto, d.m.v., em se tratando de Direito Penal não se pode admitir uma condenação pautada na responsabilidade objetiva.

Portanto, a comparação entre a responsabilidade penal e a eleitoral não deve ser feita de maneira indiscriminada, por se tratarem de questões totalmente díspares, motivo pelo qual é inadmissível a conclusão de que, havendo a responsabilização do agente perante a Justiça Eleitoral, ele participou ativamente das condutas ilícitas, já que decorrente de mera presunção, sem qualquer respaldo ou mesmo silogismo lógico.

Imperioso pontuar, noutro norte, que ainda que o embargante possa ter obtido algum benefício com o evento delituoso, tal fato, apesar de indiciário, não é suficiente para comprovar que ele atuou como mentor do esquema criminoso, tão pouco que ele teve participação direta nas condutas ilícitas orquestradas e executadas por seus apoiadores de campanha, especialmente porque não é possível extrair dos autos, de forma concreta, delimitada, precisa e extreme de dúvidas, em que teria consistido o ato por ele perpetrado ou qual seria o nexo causal entre a sua conduta e os crimes descritos na exordial acusatória.

Da mesma forma, impõe-se acrescentar que os elementos de prova colhidos nos presentes autos são unânimes em demonstrar que os ofícios encaminhados à direção das empresas estatais COPASA, COMIG e BEMGE, recomendando e autorizando o patrocínio aos eventos esportivos, foram expedidos pelo Secretário de Estado da Casa Civil e Comunicação Social do Governo de Minas Gerais (SECOM), à época, Eduardo Pereira Guedes Neto.

Registre-se, nesse particular, que muito embora o referido secretário estivesse diretamente subordinado ao embargante, tal fato não significa, necessariamente, que ele agiu por determinação direta de Eduardo Azeredo, especialmente porque, conforme amplamente demonstrado nos autos, haviam vários outros envolvidos e engajados na campanha de reeleição, os quais, inclusive, gozavam de total e irrestrita confiança e credibilidade do embargante, que, por sua vez, também precisava se dedicar aos compromissos de governo.

Além disso, é irrelevante para a apuração dos crimes narrados no presente feito a existência de vários contatos telefônicos entre Eduardo Azeredo, a SMP&B, a DNA Propaganda e Marcos Valério, haja vista que eles teriam ocorrido entre os anos de 2000 e 2004, ou seja, depois dos fatos ora em apuração, além de não ter sido apurado nos autos o teor de tais conversas.

Ressalte-se, ademais, que malgrado tenha vindo aos autos uma carta escrita por Vera Lúcia Mourão de Carvalho, tal elemento de prova deve ser visto com reservas, eis que, além da subscritora ser prima do corréu Cláudio Roberto Mourão da Silveira, não houve a sua ratificação na fase judicial.

Não obstante, verifica-se que a declarante em epígrafe afirmou que “prestava contas a CLÁUDIO MOURÃO, que sempre se fazia acompanhar de DENISE LAMDIM (…) QUE, em conversas com CLÁUDIO MOURÃO este teria dito em diversas ocasiões que MARCOS VALERIO era um captador de recursos para a campanha, que procurava “investidores” e “interessados” em investir na campanha de EDUARDO AZEREDO; QUE, na campanha de reeleição de EDUARDO AZEREDO, MARCOS VALERIO teve uma participação muito mais ativa, portando-se de maneira confortável nas reuniões que eram realizadas na “casinha” do Bairro de Lourdes; QUE, MARCOS VALEIRO aparentava ser um coordenador de campanha, verdadeiramente empenhado no êxito de EDUARDO AZEREDO” (fls. 559/572).

Lado outro, fato incontestável nos autos é que Cláudio Mourão possuía total e irrestrita confiança e credibilidade junto ao embargante, tanto é que este lhe outorgou, por meio de instrumento público, todos os poderes para coordenar a parte financeira de sua campanha política, inclusive assinando a prestação de contas encaminhada à Justiça Eleitoral.

De relevo frisar, ainda, que se trata de mera presunção a conclusão de que os diretores Ruy José Vianna Lage, bem como José Cláudio Pinto de Resende e Lauro Wilson de Lima Filho foram colocados por Eduardo Azeredo, respectivamente, na direção da COPASA e da COMIG com o fim de liberar verbas que, posteriormente, seriam utilizadas para custear os gastos com a campanha de reeleição do então Governador do Estado, sobretudo porque tais empresas eram detentoras de autonomia administrativa e financeira.

É de se destacar, noutro norte, que ainda que o embargante tenha recrutado parte dos prestadores de serviço para a sua campanha política, bem como participado de uma reunião agradecendo as lideranças e solicitando que os candidatos eleitos continuassem envolvidos com a campanha no segundo turno, além de possuir relação de amizade com pessoas que receberam dinheiro da empresa SMP&B, tais fatos, por si só, não se mostram suficientes para comprovar a sua participação direta, tão pouco o seu conhecimento, nas irregularidades apontadas na denúncia.

Forçoso concluir, nesse contexto, diante de tudo o que foi visto e apurado no presente feito, pela absoluta ausência de provas, sobretudo na fase judicial, acerca da atuação concreta e efetiva do embargante nos crimes de peculato-desvio e lavagem de dinheiro que lhe foram imputados na denúncia, encontrando-se a condenação baseada, única e exclusivamente, em mera presunção de culpabilidade e na imputação objetiva da responsabilidade, especialmente pelo fato de Eduardo Azeredo ser, à época dos fatos, Governador do Estado de Minas Gerais e, via de consequência, contar, em tese, com certos poderes de mando sobre os demais envolvidos, bem como por ser o maior beneficiário na arrecadação de fundos para a sua campanha à reeleição.

Todavia, conforme já relatado, tais imputações consistem em meras presunções, as quais, por essa razão, não podem ser consideradas como meios de prova válidos, pois consistem em opiniões baseadas em suposição ou suspeita, frutos de um simples processo dedutivo.

De rigor ressaltar, por oportuno, que a presunção do dolo viola preceito constitucional, de modo que conjecturar a sua ocorrência é estabelecer uma hipótese completamente oposta à presunção de inocência, o que não se pode admitir no atual modelo constitucional. Além disso, vale lembrar que nem a lei nem a jurisprudência podem alterar a regra de julgamento do processo penal consubstanciada no princípio constitucional do in dubio pro reo.

É bem verdade que o Código de Processo Penal autoriza a comprovação da autoria delitiva através de um processo dedutivo, ao dispor em seu art. 239 que “Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias”. Contudo, impõe-se salientar que não se pode confundir indícios com provas, ainda que estas sejam constituídas por um indicativo do que ocorreu.

Muito embora o conceito de indício esteja inserido entre os meios de prova previstos no Código de Processual Penal, ele, tecnicamente, não se trata de meio de prova, mas tão somente uma forma de raciocínio, exteriorizada e admitida pelo legislador. O que se aceita, portanto, é a utilização do raciocínio dedutivo pautada em elementos concretos e factíveis que permitam uma conclusão lógica e segura. Assim, a prova suficiente a embasar uma grave condenação penal deve ser sólida, inconteste e apta a conduzir a convicção do julgador sem a menor sombra de dúvida, porque, senão, aplica-se o princípio do in dubio pro reo.

E, no presente caso, conforme amplamente demonstrado, não se afere qualquer elemento concreto capaz de demonstrar, com absoluta precisão, em que consistiu a participação individual do embargante nos crimes descritos na denúncia, tão pouco a presença do dolo em sua conduta, circunstâncias essas que, como dito, não podem ser presumidas em virtude do cargo por ele ocupado.

A propósito, impõe-se destacar que a existência de dúvida acerca da participação do embargante nos delitos é tão patente que a denúncia não foi recebida de forma unânime pelo colendo Supremo Tribunal de Justiça, apresentando uma significativa divergência de cinco votos a três. Ademais, conforme bem ressaltou o e. Desembargador Alexandre Victor de Carvalho em seu judicioso voto, tal contexto probatório não se altera no decorrer da instrução criminal, aliás, se perde, tendo em vista que muito que havia sido investigado na fase inquisitorial não foi reproduzido em juízo.

Com efeito, merece destaque a ponderação feita pelo Exmo. Sr. Ministro Dias Toffoli, segundo a qual Cláudio Mourão afirmou, na ação de indenização por ele ajuizada no Supremo Tribunal Federal, em 2005, que “dispunha da total e irrestrita confiança e credibilidade junto aos Réus [Eduardo Azeredo e Clésio Soares, mormente perante o 1º Réu, hoje Senador da República, que lhe concedeu a época da campanha, todos os poderes para proceder a coordenação financeira da mesma (cópia procuração anexa), bem como o 2° Réu lhe havia outorgado, embora tacitamente, mandato para gerir a campanha, contrair dívidas e tudo o mais que fosse necessário” (fl. 345). Esse fato mencionado pelo Sr. Cláudio Mourão, no meu entendimento, afasta o denunciado Eduardo Azeredo de qualquer ato praticado na administração financeira de sua campanha”.

Concluiu, ademais, que:

“Por tudo o que foi lido e analisado até agora, não é possível constatar o vínculo do indicado à prática dos crimes apontados na denúncia pelo Ministério Público Federal. E, filiando-me ao entendimento anteriormente esposado, tenho que a peça acusatória, sem especificar de modo concreto a participação do investigado, vem a atribuir-lhe objetivamente responsabilidade pelos eventos tidos como delituosos, como explicitado na inicial, pelo fato de ser ele, à época, Governador do Estado de Minas Gerais (fl. 5.935).

Assim como assim, e por não se registrar no modelo constitucional vigente, em matéria de responsabilidade penal, a possibilidade de o Poder Judiciário, por simples presunção ou com fundamento em meras suspeitas, reconhecer a suposta prática dos delitos pelo denunciado” (STF. Inquérito Policial 2.280 Minas Gerais. Julgado em 03.12.2009).

Por outro lado, pontuou o Exmo. Sr. Ministro Eros Grau, em seu judicioso voto, que:

“(…) Sucede resultar inaceitável, no direito brasileiro, a atribuição de responsabilidade penal objetiva ao agente desta ou daquela conduta. O fato de Eduardo Azeredo exercer o cargo de Governador do Estado na época dos crimes, sendo o principal interessado na arrecadação de fundos para sua campanha à reeleição — ainda que associado à circunstância de conhecer e ter falado por telefone com determinadas pessoas — tão-só esse fato não basta, por si só, para que se possa a ele imputar a prática de crimes de peculato e lavagem de dinheiro.

(…)

Não encontro, na denúncia, a identificação, com absoluta precisão, da participação individual de Eduardo Azeredo na prática de conduta que constitua, desde a perspectiva penal, causa do desvio de verbas a que respeita.

A denúncia não indica de modo suficiente a relação de causa e efeito entre conduta do denunciado e os delitos. E não há de prosperar, no caso, o argumento de que nele seria de se exigir dilação probatória, a ponto de justificar o recebimento da denúncia. Pois ela não descreve qualquer indício concreto dessa prática pelo denunciado. Nela não há nem ao menos alusão a documento ou depoimento de qualquer testemunha a ensejar no mínimo a suspeita de sua participação nos delitos. De modo que não visualizo relação de causalidade entre qualquer ato do então Governador de Estado e o desvio de verbas do patrimônio público.

De outra banda, o fato de o Governador ter sido o titular de conta-corrente destinada ao custeio da campanha de reeleição no pleito de 1998 perde relevância na medida em que a denúncia esclarece que Denise Pereira Landim, Cláudio Roberto Mourão da Silveira e Theófilo Pereira eram seus mandatários — mandato passado por instrumento público — “para administrar financeiramente a campanha” (fl. 5.957) (STF. Inquérito Policial 2.280 Minas Gerais. Julgado em 03.12.2009).

Da mesma forma, registrou o Exmo. Sr. Ministro Gilmar Mendes que:

“Quem já acompanhou minimamente qualquer campanha eleitoral sabe que, se se admitir esse tipo de afirmação, tem que se admitir aqui uma responsabilidade objetiva. Ninguém retira do candidato a responsabilidade pelo que ocorre em sua campanha em termos de eleição. Essa é a jurisprudência que emana do Tribunal Superior Eleitoral, e é correto que assim seja. Mas, quando nós estamos na esfera penal, me parece que aqui salta aos olhos que se está a trabalhar com um plano de responsabilidade objetiva.

Em geral, são essas as afirmações. É evidente, não há dúvida, não poderia ser outra forma, são esses os elementos que marcam a participação de Azeredo na denúncia. Inúmeras testemunhas foram ouvidas no inquérito, sendo que a única testemunha que diz que ele poderia ter uma participação é a tal prima dessa testemunha especial que apresenta esse recibo, também bastante peculiar, e essa soma que o Ministro Toffoli teve oportunidade de mostrar: gastos de R$100.000.000,00 (cem milhões de reais) numa campanha, em 1998, quando as nacionais de 2002 não chegavam sequer perto disso. Os dados de 2002 revelam, portanto, com toda correção, que todas as despesas das principais campanhas chegaram a R$93.000.000,00 (noventa e três milhões de reais).

Portanto, parece-me que se nós estivéssemos discutindo a questão da responsabilidade política ou da responsabilidade em sede eleitoral, sem dúvida alguma outro poderia ser deveria ser o juízo, mas nós estamos em sede penal, não custa lembrar. E, nesse contexto, eu, também, tal como já foi apontado aqui no voto do Ministro Toffoli, não consigo encontrar base para receber a denúncia, com todas as vênias do Relator, por peculato e lavagem de dinheiro” (STF. Inquérito Policial 2.280 Minas Gerais. Julgado em 03.12.2009).

Imperioso reafirmar que para a prolação de uma condenação na esfera penal é imprescindível a existência de um juízo certo e contundente acerca da materialidade e da autoria delitiva, de modo que ela não pode basear-se em meras conjecturas e probabilidades. Como é cediço, indícios apenas não bastam para sustentar um decreto condenatório, uma vez que a probabilidade não se traduz em certeza. Assim, não logrando êxito a acusação em produzir provas concretas acerca da participação do embargante nos crimes descritos na denúncia, deve ele ser socorrido pelo princípio do in dubio pro reo, pois antes absolver um culpado do que condenar um inocente.

Sobre o tema, leciona o Professor Paulo Rangel:

“Portanto, estando o juiz diante de prova para condenar, mas não sendo esta suficiente, fazendo restar a dúvida, surgem dois caminhos: condenar o acusado, correndo o risco de se cometer uma injustiça, ou absolvê-lo, correndo o risco de se colocar nas ruas, em pleno convívio com a sociedade, um culpado. A melhor solução será, indiscutivelmente, absolver o acusado, mesmo que correndo o risco de se colocar um culpado nas ruas, pois antes um culpado nas ruas do que um inocente na cadeia”. (Direito Processual Penal, 7ª edição, Ed. Lumen Júris, 2003, p.35).

Nesse mesmo sentido manifesta-se o colendo Superior Tribunal de Justiça:

“HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. (…) SENTENÇA CONTRA A EVIDÊNCIA DOS AUTOS. FRAGILIDADE EVIDENTE DO CONJUNTO PROBATÓRIO. IMUTABILIDADE DAS DECISÕES JUDICIAIS. PRIMAZIA DO DIREITO À PRESUNÇÃO DE NÃO-CULPABILIDADE. (…) 2. Em matéria penal, a densificação do valor constitucional do justo real é o direito à presunção de não-culpabilidade (inciso LVII do art. 5º da CF). É dizer: que dispensa qualquer demonstração ou elemento de prova é a não-culpabilidade (que se presume). O seu oposto (a culpabilidade) é que demanda prova, e prova inequívoca de protagonização do fato criminoso. 3. O polêmico fraseado ‘contra a evidência dos autos’ (inciso I do artigo 621 do CPP) é de ser interpretado à luz do conteúdo e alcance do Direito Subjetivo à presunção de não-culpabilidade, serviente que é (tal direito) dos proto-valores constitucionais da liberdade e da justiça real. 4. São contra a evidência dos autos tanto o julgamento condenatório que ignora a prova cabal de inocência quanto o que se louva em provas insuficientes ou imprecisas ou contraditórias para atestar a culpabilidade do sujeito que se ache no polo passivo da relação processual penal. Tal interpretação homenageia a Constituição, com o que se exalta o valor da liberdade e se faz justiça material, ou, pelo menos, não se perpetra a injustiça de condenar alguém em cima de provas que tenham na esqualidez o seu real traço distintivo. 5. Ordem concedida”. (HC 92435, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, DJe de 17-10-2008)

Diante do exposto, pedindo respeitosas vênias aos ilustres prolatores dos votos majoritários, ACOLHO OS EMBARGOS INFRINGENTES e, na mesma linha adotada pelo voto minoritário, absolvo o embargante dos crimes previstos no art. 312 do Código Penal, por sete vezes, e no art. 1º, inciso V, da Lei 9.613/98, por seis vezes.

Registro, por fim, face ao caso concreto, que estamos sepultando um pouco do que ainda nos resta do conceito e reserva moral dos políticos mineiros, respeitosamente digo, como outros já disseram, mesmo que não seja no caso presente, que, por dever de ofício, participo do velório, mas não carrego o caixão.

É como voto.

Custas na forma da lei.

SÚMULA: “À UNANIMIDADE, CONHECERAM EM PARTE DOS EMBARGOS INFRINGENTES E OS REJEITARAM, POR MAIORIA, NA PARTE CONHECIDA.”

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Eduardo Azeredo