Tribunal Penal Internacional, a Amazônia e os crimes contra a humanidade: qual a conexão?

Tribunal Penal Internacional, a Amazônia e os crimes contra a humanidade: qual a conexão?

Flávio de Leão Bastos Pereira*

16 de dezembro de 2020 | 07h30

Flávio de Leão Bastos Pereira. FOTO: DIVULGAÇÃO

As últimas 48hs foram pródigas em relação às notícias que destacam a decisão da Procuradoria do Tribunal Penal Internacional, por meio de sua Procuradora-Chefe Fatou Bensouda, em formalmente determinar o início de uma análise prévia e investigativa de modo a avaliar se as informações encaminhadas àquela Corte Criminal Internacional pelos Coletivo de Advocacia em Direitos Humanos (CADHu) e pela Comissão Arns, que acusam o atual Presidente brasileiro por destruição ambiental e ataques a povos indígenas, permitem, ou não, a oferta de uma denúncia contra o referido Chefe de Estado, conforme noticia em sua coluna, Fausto Macedo.

As notícias ora mencionam o crime de genocídio (fala-se em incitação ao genocídio), ora mencionam a expressão crimes contra a humanidade. Para juristas e pesquisadores especializados na temática, as expressões são claramente conectadas e, de outro lado, apresentam características e elementos próprios, que ao cidadão não afeto ao contato diário com tais matérias, pode parecer um contexto confuso. Cabe, ao nosso ver, assim, alguns esclarecimentos.

Num primeiro plano, parece ser importante um dado relacionado a um argumento muito comum e contrário à atuação de uma Corte internacional quanto a questões que envolvem o Brasil: por qual razão um tribunal internacional criminal poderia acusar, processar e julgar um Chefe de Estado brasileiro? Não seria um caso claro de ofensa à soberania brasileira? Neste ponto podemos fornecer distintas razões, mas segue uma sucinta explicação: a) o Estado brasileiro, tal como escrito acima, expressamente aderiu ao Estatuto de Roma (1998) e, assim, reconheceu a jurisdição e as competências do Tribunal Penal Internacional, exatamente porque constitui-se num Estado soberano e que adere a quaisquer Tratados ou Convenções internacionais, que assim deseje. Acrescente-se que a qualquer momento o Estado brasileiro pode denunciar um Tratado, dele se retirando. Outra razão para a existência e atuação das referidas Cortes internacionais diz respeito à constatação, especialmente após 1945 e como legado dos Tribunais de Nuremberg e de Tokyo (1946-1949), que “indivíduos” podem e devem ser responsabilizados no plano internacional pelo cometimento de crimes internacionais caracterizados por sua intensa gravidade e considerados os mais graves, por toda a humanidade, não sendo uma opção de qualquer Estado investigá-los, processá-los e julgá-los, mas obrigação (o que denominados normas de Jus Cogens, obrigatórias para todos os Estados, tenham ou não tais países firmado qualquer convenção ou tratado; tenham, ou não, reconhecido algum costume como norma – direito costumeiro ou consuetudiário), decorrência também da aplicação do denominado Princípio da Justiça Universal. Assim, são quatros os referidos crimes (“core crimes”): crime de genocídio, crimes contra a humanidade; crimes de guerra e crime de agressão.

Outro motivo para a atuação de tais tribunais, reside exatamente na constatação de que alguns Estados não possuem estrutura institucional e normativa suficientemente aptas para a persecução e punição de eventuais perpetradores dos referidos crimes. Ou, ainda, embora se constate tal capacidade, pode não existir interesse do Estado na punição dos responsáveis até porque, em muitos casos conforme demonstra a experiência histórica, o próprio Estado e seus agentes políticos e/ou administrativos podem estar envolvidos na concretização dos referidos delitos internacionais, conforme podemos lembrar dos casos de Slobodan Milosevic (Sérvia) ou de Omar al-Bashir (Sudão).

O Estado brasileiro, é bom que se diga, expressamente se comprometeu, no plano interno mesmo, com a adesão a um tribunal penal internacional, tal como expresso pelo §4°, do artigo 5°, da Constituição Federal de 1988 nos seguintes termos: “…O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão”. Ora, se o Brasil, na própria Constituição vigente voluntariamente “se submete” a um tribunal criminal internacional por cuja adesão tenha optado exatamente no exercício de sua soberania, o argumento normalmente de cunho político de que haveria ofensa a ela, não se sustenta.

A questão seguinte é: podem um Chefe de Estado e outras autoridades, como parlamentares, ser processados e julgados pelo Tribunal Penal Internacional, considerando-se suas prerrogativas e imunidades previstas inclusive em nossa Constituição da República (ver artigos 53 e 85 da Constituição brasileira, por exemplo)? Não há uma colisão entre a Constituição Federal e o Estatuto de Roma ratificado pelo Brasil em 2002 que em seu artigo 27 consagra que “…a qualidade oficial de Chefe de Estado ou de Governo, de membro de Governo ou do Parlamento, de representante eleito ou de funcionário público, em caso algum eximirá a pessoa em causa de responsabilidade criminal…”? Temos, neste ponto da discussão, o que se chama de “conflito aparente de normas”; mas, apenas aparente.

Não existe relação de hierarquia entre a Constituição brasileira vigente e o Estatuto de Roma. São sistemas paralelos. Uma vez que o Estado brasileiro firma um tratado internacional, deve cumpri-lo sob um princípio muito caro ao direito internacional público: o princípio da boa-fé do direito internacional público e, sob sua inspiração, cumprir com seu compromisso. Diante disso, não cabe a um Estado soberano que decide firmar um tratado, posteriormente a ele, descumprir uma cláusula de tal tratado ou convenção sob a alegação de que sua Constituição é contrária, v.g., quando prevê imunidades. Desde Nuremberg alguns princípios foram reconhecidos, dentre os quais:  I – qualquer pessoa que pratique um ato considerado crime pelo Direito Internacional é responsável e, portanto, passível de punição; II – o fato da lei interna do país não punir o ato previsto como crime pelo Direito Internacional não isenta o autor do ato de sua responsabilização segundo as leis internacionais (assim, por exemplo, não vigora no Brasil nenhum tipo penal, positivado – ou seja, formalizado numa lei, prevendo o crime contra a humanidade); III – o fato do autor do crime internacional ocupar posição de Chefia de Estado ou atuar como oficial responsável pelo Governo, não o isenta de responsabilidade sob as leis internacionais; IV – ter o agente cometido o crime internacional sob ordens de seu Governo ou de um superior hierárquico não o isenta de responsabilidade sob as leis internacionais, demonstrado que lhe era possível, moralmente, optar por não praticar o ato, dentre outros princípios. Em 11.12.1946, a Assembleia Geral das Nações Unidas ratificou os princípios constantes da Carta de Londres, documento que disciplinou o Tribunal Militar Internacional de Nuremberg.

Referidos princípios de Nuremberg inspiram e são adotados pelo Tribunal Penal Internacional (TPI), um dos mais importantes legados daqueles julgamentos que pela primeira vez responsabilizaram indivíduos por crimes lesa-humanidade. Tendo quaisquer dos 123 Estados-membros aderido ao TPI, não podem ignorar as determinações de uma Corte cuja jurisdição reconheceram expressamente. Aliás, diga-se de passagem, a Convenção de Viena Sobre o Direito dos Tratados (1969) e que o Brasil ratificou em 2009 (Dec. n° 7.030, de 14 de dezembro de 2009) estabelece de modo claro que um Estado não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado. Logo, a partir da ratificação de um tratado, o Estado brasileiro deve cumpri-lo, como explica Sylvia Steiner, que atuou como a primeira brasileira (dentre todos os brasileiros) como Juíza do TPI: […] O ato de ratificação é um ato típico de dever de soberania. A partir do momento em que o Estado, no exercício da sua soberania, ratifica um tratado e se obriga a cooperar, acabou toda a discussão sobre se isso ofende ou não a soberania. É cumprir com uma obrigação assumida em decorrência de um ato típico de soberania, que é a ratificação. O Brasil é parte do Estatuto de Roma. Então, ele tem que cooperar com o tribunal […] (https://www.conjur.com.br/2010-ago-22/haia-capital-juridica-entrevista-sylvia-steiner-juiza-brasil-tpi).

Sob o ponto de vista acerca do noticiado processo junto ao TPI a partir das informações encaminhadas pelas entidades protetivas de direitos humanos brasileiras acima citadas, cabe esclarecer que a decisão da Procuradoria do TPI se trata de um passo inicial e ainda longe de um momento em que se possa afirmar que o Chefe de Estado e de Governo brasileiro, “está sendo processado e será julgado” pela Corte Penal Internacional. Contudo, jamais um Presidente brasileiro havia sido considerado, formalmente, sequer objeto de prévia análise de atos seus, por um tribunal criminal internacional o que, por si só, chama a atenção. Mas, afinal, genocídio, crime contra a humanidade, o que significam?

O genocídio é termo cunhado pelo jurista Raphael Lemkin, de família judaica e nascido na Polônia e que, diante de uma Europa ocupada pelo nazifascismo, passa a viver nos Estados Unidos, não sem antes ter perdido parte de sua família no Holocausto. Graduado em Direito e em Linguística, buscou nos termos grego (“genos” = clã, tribo) e latim (“cides” = matar, destruir) as raízes etimológicas para a criação que seria sua maior contribuição para a tutela dos direitos humanos das vítimas dos genocídios, fenômeno já anterior ao próprio Holocausto, como no caso dos extermínios das etnias Namas e Hereros na Namíbia, pelo Império Alemão; no caso do genocídio do povo armênio, pelo Império Otomano; dentre outros. O Holocausto, para alguns historiadores, resulta em parte da não punição e da ausência de memória histórica sobre tais genocídios, passando a contar com novos elementos que o tornam um caso específico de genocídio pelo qual a sistematização; sua industrialização da morte sob princípios admirados até hoje por sociedades que buscam sempre o aperfeiçoamento de sua capacidade produtiva, tais como eficiência com economia, foram empregados para o extermínio de todo um povo. Era a visão fordista conduzindo o genocídio do povo judeu da Europa, dos povos Sinti e Roma (ciganos), da oposição política ao nazifascismo, dos homossexuais, dentre outros grupos vitimados.

Lemkin, que passara toda a vida buscando criar um nome para este “crime sem nome”, nas palavras de Churchill, não pretendia, contudo, que sua visão se limitasse a um crime internacional restrito aos limites e parâmetros consagrados posteriormente em 9 de dezembro de 1948, na Convenção das Nações Unidas para Prevenção e Repressão ao Crime de Genocídio, tampouco aos termos do Estatuto de Roma (1998). Tal fato se deu por conta do contexto então vigente, pelo qual se buscava compreender e punir as atrocidades nazistas, fascistas e do Império do Japão, muito embora os aliados, em suas ações colonizadoras, também tenham cometido seus genocídios e crimes contra a humanidade, como o Rei Leopoldo II da Bélgica, no Congo, até hoje explorado e marcado por guerras, legados do colonialismo.

Genocídio, atualmente, significa a destruição intencional de um grupo humano, total ou parcialmente, em tempos de conflitos armados ou não, por um Estado e suas estruturas oficiais ou por particulares, por razões raciais, étnicas, nacionais ou religiosas. Portanto, necessário é a prova cabal da intenção de fazer desaparecer um povo; de recriar uma sociedade sem a presença daquele povo vitimado (dolo específico).

Ora, a razão pela qual tal “crime” foi restringido em seus elementos a certas hipóteses, foram políticas. Assim, por exemplo, o extermínio de um povo por motivações políticas, de orientação sexual e de gênero, não são, à luz das referidas normas internacionais, genocídio. A jurisprudência das Cortes Criminais internacionais, contudo, vem reinterpretando de modo relevante, tal conceito. Mas, a visão de Raphael Lemkin era mais ampla, considerando aspectos relacionais dos povos vitimados, bem como outras ameaças de cunho sociológicas às suas existências, como o etnocidio (extermínio cultural), o genocídio biológico ou o econômico, pela supressão das bases econômicas mínimas necessárias à subsistência de um povo ou nação, o que ao nosso ver confere plausibilidade à ideia de genocídio pela supressão ou queima de florestas das quais dependam os povos indígenas. Mas, repita-se, esta é a visão de Raphael Lemkin, que pretendia escrever uma coleção de obras sobre os genocídios dos povos indígenas, inclusive das Américas, antes de morrer, sem que tenha tido tempo para fazê-lo. Para ele, a…essência do genocídio repousa na tentativa de destruição de uma nação ou de um grupo étnico, por distintos meios, implicando na negação do direito de existir de grupos humanos inteiros, tanto quanto no homicídio dá-se a negação a um indivíduo, de seu direito de existir. (Raphael Lemkin, in “Axis Rule In Occupied Europe”).

O genocídio, considerado por William Schabas, um dos maiores especialistas no tema e Professor em Londres, como o “crime dos crimes”, depende do perfeito enquadramento das condutas imputadas a um perpetrador às hipóteses elencadas acima e mediante prova do chamado “dolo específico”, o que muito dificulta sua demonstração. Para alguns internacionalistas, tal prova não deveria ficar restrita à demonstração da intenção do criminoso apenas, mas também ser vislumbrada pelas circunstâncias de cada caso (ver também sobre a escola argentina e sociológica do genocídio).

O crime contra a humanidade, contudo, implica nos ataques sistemáticos a certas populações civis, sem que seja necessária a demonstração da intenção dos perpetradores em fazer desaparecer um grupo humano.

Para Shabas, o crime contra a humanidade constitui-se no modelo expandido em relação ao crime de genocídio (SCHABAS, William A. Genocide in International Law, p.11/12. Cambridge University Press, 2nd edition, 2009). Assim, se um governo se mostra omisso no combate e proteção às florestas das quais dependem centenas de povos para viver, desenvolver suas culturas, suas cosmologias e suas crenças, levando-os ao desaparecimento, poderiam em tese, diante da demonstração de que não se trata de um ato isolado, mas parte de uma cadeia de decisões governamentais, dentre outras, como o desmonte das estruturas administrativas protetivas, poder-se-ia, em tese, vislumbrar um crime contra a humanidade.

A expressão “crimes contra a humanidade” surge não como uma norma penal, mas como expressão que buscava transmitir ao mundo a dramaticidade do que ocorrera no Congo belga sob o domínio de Leopoldo II e, ainda, quando EUA, França, o Império Britânico e a Rússia firmam documento conclamando o Império Otomano a fazer cessar o cometimento de “crimes contra a humanidade e contra a civilização” que vinham vitimando os cristãos armênios, naquele que seria o primeiro genocídio do século XX praticado por um Estado contra seus próprios cidadãos.

Tais crimes internacionais são imprescritíveis e não podem ter suas investigações e punições obstaculizadas por normas nacionais. Nesse sentido já decidiu a Corte Interamericana de Direitos Humanos em casos célebres, como Almonacid Arellano e Outros vs. Chile; além dos casos Gomes Lund e Wladimir Herzog, que também levaram à condenação do Estado brasileiro naquela Corte Regional Internacional protetiva dos Direitos Humanos.

Finalmente, cabe ressaltar que as Nações Unidas aprovaram as Resoluções nº 95 (1946) que acolheu os princípios de direito internacional consagrados pelo Estatuto do Tribunal de Nuremberg e decorrentes de suas sentenças; a Resolução da Assembleia Geral da ONU nº 3074 (XXVIII), de 3 de dezembro de 1973 que consagrou que os crimes de lesa-humanidade, onde for ou qualquer que seja a data em que tenham sido cometidos, serão objeto de uma investigação, e as pessoas contra as quais existam provas de culpabilidade na execução de tais crimes serão procuradas, detidas, processadas e, em caso de serem consideradas culpadas, castigadas. Além disso, também determina que os Estados não adotarão disposições legislativas nem tomarão medidas de outra espécie que possam menosprezar as obrigações internacionais que tenham acordado no tocante à identificação, à prisão, à extradição e ao castigo dos culpáveis de crimes de guerra ou de crimes contra a humanidade.

Ainda que haja resistência, tal movimento de internacionalização da justiça penal internacional é irreversível. Diga-se de passagem, sequer é recente, registrando a história como o primeiro julgamento internacional aquele realizado em 1474, quando o Arqueduque da Áustria determina a criação de um tribunal com 28 juízes aliados (Áustria, França e Berna) para julgamento de Landvgot Peter von Hagenbach, governador da cidade Breisach (Alto Reno), por crimes contra a lei dos homens e de Deus (violência maciça contra seus habitantes). De lá para cá, com interrupções e avanços, o processo ganhou cientificidade e lastro histórico.

O desafio que se coloca agora aos estudiosos do tema e às Cortes internacionais é a apresentação de suporte suficiente para incluir a destruição do meio-ambiente (ecocídio) entre os crimes internacionais, conforme afirmou Phillipe Sands, Professor do Centre on International Courts and Tribunals at University College, em Nuremberg durante a celebração dos 75 anos dos Julgamentos de Nuremberg, em novembro último. Para Sands, o futuro do Direito Penal Internacional se encontra na evolução dos crimes ecológicos internacionais.

A ver.

*Flávio de Leão Bastos Pereira, advogado e professor, doutor em Direito Político e Econômico. Membro do rol de especialistas das Academia Internacional dos Princípios de Nuremberg (Alemanha). Especialista em Genocídios e Direitos Humanos pelo International Institute for Genocide and Human Rights Studies (Zoryan Institute e Universidade de Toronto)

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