Tratamento tributário – indenizações – PPP

Tratamento tributário – indenizações – PPP

Celso Grisi e Giampaolo Marzulli*

23 de julho de 2020 | 06h00

Celso Grisi e Giampaolo Marzulli. FOTOS: DIVULGAÇÃO

Atualmente, um dos principais regimes de contratação do Poder Público de pessoas jurídicas de direito privado se dá no âmbito das chamadas Parcerias Públicos Privadas (“PPP“), consoante regime previsto na Lei nº 8.666/93. Tal lei prevê às normas a serem observadas pelo Poder Público nos processos de licitações e de celebrações de contratos de natureza pública.

De uma forma bem resumida, nas PPPs, fica estabelecido, por um prazo extenso (i.e., até 30 anos, por exemplo) os (i.a.) serviços que devem ser prestados pela sociedade (i.e., Concessionário do Serviço Público), bem como eventuais (i.b.) investimentos e modernizações em infraestrutura que serão necessários no curso da PPP. E, como contraprestação, (ii.a) o valor das remunerações devidas pelo Poder Público para compensar o concessionário por tais serviços e investimentos, os quais são geralmente pagos por meio de contraprestações pecuniárias (“Contraprestação“).

Ocorre que, em razão de eventos imprevisíveis, extraordinários e/ou excepcionais, o valor da Contraprestação não é suficiente para compensar o concessionário pelos serviços prestados e investimentos realizados em infraestrutura previstos no contrato de PPP.

Dessa forma, ao invés de o concessionário, em casos extremos, forçar uma rescisão unilateral do contrato de PPP, o que, diga-se, não seria interessante para nenhuma das partes, existe o remédio previsto no art. 65, II, “d” da Lei nº 8.666/93, que garante o direito do concessionário de receber uma indenização visando ao restabelecimento do equilíbrio econômico-financeira da PPP (“Indenização“).

De forma exemplificativa, os casos que costumam gerar direito ao recebimento de uma Indenização dessa natureza são (a) a mora no reajustes da Contraprestação prevista no contrato; (b) custos extraordinários com investimentos em infraestrutura (i.e., Custos de CAPEX); (c) modificação da legislação tributária que impactam na operação do concessionário; e (d) custos de operação não previstos em edital (i.e., Custos com OPEX).

Nesse contexto, uma questão que se faz pertinente é se tais Indenizações estariam sujeitas à incidência de IRPJ, CSLL e PIS/COFINS, uma vez que, de acordo com as normas tributárias, bem como as normas contábeis aplicáveis às PPP, não há regra específica que indique a possibilidade de exclusão das Indenizações da apuração de resultados da concessionária.

De plano, cumpre destaca que esse tema é controverso no ordenamento jurídico nacional. Nossa posição é na linha de que às indenizações estariam sujeitas a 2 (dois) tratamentos tributário distintos. O primeiro deles trata dos pagamentos de indenizações que representam a mera Recomposição Patrimonial do concessionário. Por outro lado, quando a compensação não visa restabelecer qualquer patrimônio, vez que o dano indenizado não ocasionou a diminuição da riqueza antes existente, o pagamento passa a ter natureza de Lucros Cessantes.

Sobre esse tema, a RFB entende que uma Indenização pode ser dividida entre Recomposição Patrimonial e Lucros Cessantes, sendo que somente a primeira parcela seria isenta de tributação pelo IRPJ, CSLL e PIS/COFINS, e a segunda parte sujeita à incidência desses tributos.

Em nossa opinião, é razoável distinguir as Indenizações entre as que representam uma Recomposição Patrimonial e as que são Lucros Cessantes para fins tributários. Isso porque, diversas causas podem dar origem ao pagamento desses rubricas. Nos casos sob análise – das Indenizações no âmbito das PPPs – deve-se considerar, contudo, que estas tem um objetivo comum, qual seja de restabelecer o reequilíbrio econômico-financeiro do concessionário da PPP, uma vez que a “balança” econômica dessa relação jurídico pendeu em favor do Poder Público.

Logo, parece-nos que que essas Indenizações previstas no art. 65, II, “d” da Lei nº 8.666/93 visam, como regra geral, recompor o patrimônio do concessionário que foi impactado negativamente em razão dos condições reais da prestação dos serviços públicos e dos custos efetivos com os investimentos em infraestrutura estabelecidos no contrato da PPP.

Note-se que, nesses casos, não há qualquer erro ou ineficiência por parte do concessionário na realização dos investimentos demandados ou na prestação dos serviços acordados. Há, no entanto, uma discrepância entre os custos originais gerais presentes no projeto básico do edital da PPP elaborado pelo Poder Público e os efetivamente incorridos pelo concessionário. Esse é fato que gera o direito às Indenizações.

Dessa forma, nosso entendimento é que tais Indenizações não deveriam estar sujeitas à incidência de IRPJ, CSLL e PIS/COFINS por se tratarem de pagamentos de representam a devida Recomposição Patrimonial do concessionário no contrato de PPP.

*Celso Grisi e Giampaolo Marzulli são, respectivamente, sócio e associado sênior da área tributária de Tauil & Chequer Associado à Mayer Brown no escritório de São Paulo

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