Transferência da concessão ou alteração do controle acionário não podem demandar nova licitação

Transferência da concessão ou alteração do controle acionário não podem demandar nova licitação

Luciano Barros*

16 de agosto de 2021 | 09h00

Luciano Barros. FOTO: DIVULGAÇÃO

O julgamento da ação direta de inconstitucionalidade (ADI) 2946, atualmente em discussão no plenário virtual do Supremo Tribunal Federal, poderá ter consequências significativas para todo o sistema de concessões de serviços públicos no Brasil. A ação foi proposta pelo Procurador-Geral da República com o objetivo de que seja declarada a inconstitucionalidade do art. 27 da Lei n. 8.987/95. O artigo dispõe sobre a caducidade da concessão quando ocorrer a transferência da concessão ou do controle acionário da concessionária sem a prévia anuência do poder concedente – admitindo a permanência da concessão quando houver anuência do Poder Público. O argumento da PGR é que essa transferência violaria o art. 175 da Constituição, que proíbe que haja concessão sem prévio procedimento licitatório.

O julgamento é de extrema relevância e envolve diferentes camadas de intersecção entre institutos de direito público/administrativo e de direito privado. Sua consequência principal será a definição de limites ou, até mesmo, da possibilidade de se transacionar ativos consubstanciados em contratos em que o Poder Público concede o exercício de um serviço público a um particular que se estrutura para explorar tal atividade por sua conta e risco.

Até o momento, o voto do ministro relator Dias Toffoli é no sentido de que o dispositivo seja declarado parcialmente inconstitucional. No entendimento do ministro, a transferência da concessão não poderia ocorrer, pois a “nova” concessionária não teria se submetido à licitação, devendo o poder público promover, em até dois anos, as licitações que visem a substituir concessionárias que exerçam serviços em decorrência da transferência prevista no mencionado art. 27. Já a transferência do controle acionário não violaria a exigência constitucional de certame, uma vez que a pessoa jurídica continuaria sendo a mesma da época em que a concessão foi licitada.

Após voto do ministro Alexandre de Moraes acompanhando a proposição do relator, o ministro Gilmar Mendes pediu vista.

Depreende-se do voto do ministro relator que não foram enfrentados importantes aspectos que melhor definem a constitucionalidade do dispositivo em questão, em sua integralidade.

Primeiramente, entende-se que a licitação que define a concessão se mantém incólume não apenas nos casos de transferência do controle acionário da concessionária, mas também nas hipóteses de transferência da concessão.

Isso porque as condições contratuais que têm lastro no procedimento licitatório são mantidas, uma vez que a transferência da concessão ou do controle acionário da concessionária, em razão de se tratar da veiculação de um serviço público, somente poderão ser deferidas pelo Poder Concedente – que deve anuir, ou não, com tal negócio, sob a premissa de que não haja modificações nas condições originalmente por ele contratadas, tampouco prejuízos à prestação dos serviços públicos.

Além do mais, a doutrina e a jurisprudência dos órgãos de controle e dos Tribunais são assentes ao reconhecer que os contratos de prestação de serviços, como são as concessões, não têm caráter personalíssimo.

Assim, os atos de transferência da concessão ou do controle acionário da concessionária não implicam qualquer burla à licitação, uma vez que o negócio deve atender, necessariamente, às exigências editalícias e contratuais, sob pena de o poder público não anuir com a operação.

Nota-se que as relações jurídico-administrativas que vinculam o poder concedente e a concessionária têm como principal propósito a adequada execução do serviço público, em estrita observância dos princípios constitucionais que regem a Administração, entre os quais se destaca o princípio da eficiência, que traduz o cuidado necessário à prestação de serviços de qualidade no menor preço possível.

Assim, além de assegurar a melhor aplicação do direito que retrata a constitucionalidade do art. 27 da Lei n. 8.987/95 em sua integralidade, o julgamento da ADI 2946 pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal deve, necessariamente, versar sobre o impacto de se garantir valor aos ativos consubstanciados nos contratos de concessão. Toda uma cadeia econômica atrelada aos serviços prestados pugna pela prevalência da segurança jurídica das relações contratuais ou negociais mantidas.

Com efeito, vislumbra-se inconcebível a ideia de que os investimentos realizados para implementação e desenvolvimento da concessão, bem como as relações diretas havidas com os colaboradores, fornecedores e clientes podem simplesmente ser desconstituídas da noite para o dia em razão de dificuldades que a concessionária venha a enfrentar para a consecução do contrato, ou pelo entendimento equivocado de que tais ativos não possam ser aperfeiçoados por algum agente de mercado que se mostre mais capaz para o exercício da concessão.

Caso o voto do ministro Toffoli prevaleça no colegiado, o sistema de concessões passará por significativa insegurança jurídica, especialmente no setor de infraestrutura, que depende de grandes investimentos e de diferentes estruturas de financiamento.

A discussão alcança dezenas de contratos de concessão celebrados segundo as regras atuais, que preveem a possibilidade de transferência da concessão. Mudar as regras no meio do jogo significaria dizer que esses contratos perderiam, de uma hora para a outra, seu valor. Se uma concessionária enfrentar problemas para prosseguir o contrato de concessão, toda a cadeia econômica vinculada a esse contrato será descontinuada de forma abrupta, sem que outro agente de mercado possa assumir a concessão. Isso resultará em forte desincentivo a investimentos e aumento dos riscos para as concessões, devido à redução das alternativas para superação de eventuais problemas na execução dos contratos.

Também surgirão outras questões a serem revolvidas caso prevaleça o entendimento do relator – como prováveis indenizações a empresas que vierem a perder a concessão dentro do prazo de dois anos para nova licitação, ou por aquelas que se sentirem lesadas caso as novas licitações permitam condições econômicas mais favoráveis que aquelas vigentes antes da descontinuidade dos contratos anteriores.

*Luciano Barros, sócio do Figueiredo e Velloso Advogados especialista em direito regulatório e infraestrutura

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