Tráfico de drogas com redutor da pena. Uma visão crítica

Tráfico de drogas com redutor da pena. Uma visão crítica

César Dario Mariano da Silva*

15 de julho de 2021 | 09h20

César Dario Mariano da Silva. FOTO: DIVULGAÇÃO

O dispositivo que mais tem causado celeuma no que tange ao combate ao comércio maldito de drogas é o § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, também conhecido como “tráfico privilegiado”, que prevê a redução da pena dos crimes previstos no seu caput e § 1º quando o agente for primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa. Faltando qualquer um destes requisitos, a diminuição da pena, que pode ser de um sexto a dois terços, não deverá ser aplicada. Cuida-se de dispositivo que visa beneficiar o pequeno e eventual traficante. O profissional do tráfico e o que teima em delinquir não merece atenuação da pena.

Muito embora a figura seja chamada de “tráfico privilegiado”, não vejo dessa forma. Não se trata de figura autônoma, mas de mera circunstância que resultará na redução da pena por imposição legal. O crime continuará a ser tráfico de drogas, crime de natureza hedionda de acordo com a Constituição Federal, portanto, com todas suas consequências legais. Cuidando-se de delito equiparado a hediondo por mandamento constitucional, não pode ser privilegiado.

Chegamos a um ponto em razão da política criminal adotada pelas nossas Cortes Superiores, que o tráfico de drogas se tornou um crime banal, qualquer, como um mero furto de aparelho celular, que, aliás, se cometido com destreza, fraude, rompimento de obstáculo, ou outro modo de execução que o qualifique, tem a pena superior ao tráfico de drogas com a aplicação do redutor (“tráfico privilegiado”). É a lesão ao direito de propriedade, bem jurídico individual e disponível, tratado de forma mais severa do que a saúde pública, bem difuso e indisponível, a violar o princípio da proporcionalidade, sob o prisma da proteção deficiente, que é uma forma de inconstitucionalidade.

Presentes os requisitos previstos na norma, a diminuição da pena é obrigatória, não ficando ao alvedrio do Juiz operar a redução ou não. Embora a norma empregue a expressão “as penas poderão ser reduzidas”, não se trata de atividade discricionária do Juízo, mas de direito subjetivo do acusado.

Aliás, a primariedade e bons antecedentes deverão ser demonstrados pelo acusado, ao passo que caberá ao Ministério Público o ônus de provar que o réu se dedica à atividade criminosa ou que pertence à organização criminosa. Não cabe ao réu a prova de fatos negativos, mas a quem alega, no caso, o Ministério Público.

A primariedade e os bons antecedentes criminais deverão ser comprovados por meio de folhas de antecedentes e certidões cartorárias. Para isso, o réu, por meio de seu defensor, poderá diretamente juntá-las aos autos ou requerer ao juízo sua requisição.

Até pouco tempo não havia definição típica para organização criminosa, levando à interpretação de que aquele que integrasse quadrilha ou bando não poderia ter a pena atenuada com base no dispositivo em comento. A Lei 12.850/2013 veio a definir no seu art. 1º, § 1º, o que seja organização criminosa. Diz o tipo:

“Considera-se organização criminosa a associação, de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional”.

Portanto, o acusado que integre organização criminosa, não terá direito ao benefício.

Dedicar-se a atividades criminosas pressupõe reiteração de condutas tipificadas como crime, ou seja, habitualidade no cometimento de delitos. Tal circunstância poderá ser demonstrada por meio de folhas de antecedentes criminais, certidões cartorárias, cópias de outros processos, testemunhas, ou seja, qualquer meio hábil a provar a vida criminosa do acusado. Como a norma não diz qual espécie de atividade criminosa poderá ser qualquer uma, desde que, obviamente, não se trate de delitos culposos, que pressupõem ausência de vontade.

A norma visa a impedir a redução da pena para aquele que de forma habitual e deliberada pratica qualquer espécie de crime. Com efeito, aquele que faz da vida criminosa seu modo de vida não é merecedor do redutor.

A 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, assim se pronunciou sobre o assunto:

“É inaplicável a redução legal ao caso, pois, embora o paciente seja primário e de bons antecedentes, não atende ao requisito previsto no mencionado artigo, uma vez que se dedica a atividades criminosas, pois evidenciada nos autos a prática do tráfico, em razão da grande quantidade e variedade de substância entorpecente apreendida (oito papelotes de cocaína e novecentos e sessenta e dois invólucros contendo crack, além de balança de precisão)”. (HC 151676/SP, rel. Min. Og Fernandes, v.u., j. 20/04/2010. No mesmo sentido: HC 360292/MT, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, v.u., j. 21.06.2016)

Também é este o posicionamento da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça:

“Segundo reiterada jurisprudência desta Corte, a causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, tem como objetivo favorecer os pequenos e eventuais traficantes, não alcançando aqueles que fazem do tráfico de drogas um meio de vida. Precedentes”. (HC 357934/SP – 5ª T. – Rel. Min. Ribeiro Dantas, v.u. – j. em 21.06.2016)

Por esse mesmo motivo, configurado o crime de associação para o tráfico (art. 35), não pode ser o agente beneficiado pelo redutor, na medida em que evidenciada sua dedicação à atividade criminosa (STJ – HC 347391/PR – 6ª T. – Rel. Min. Nefi Cordeiro, v.u. – j. em 16.06.2016; PExt no HC 336741/PE – 5ª T. – Rel. Min. Ribeiro Dantas, v.u. – j. em 16.06.2016).

A 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal já decidiu que a conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade de droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas, que obstam a aplicação do redutor da pena (RHC 94.806/PR – 1ª T. – Rel. Min. Carmen Lúcia, v.u. – j. 03.03.2010).

Para a prova de que o agente não se dedica à atividade criminosa e nem integra organização criminosa, em muitas vezes, será necessário juntar aos autos as folhas de antecedentes e certidões criminais, podendo se confundir com a primariedade e bons antecedentes. Mas, como já dito, é ônus da acusação demonstrar que o sujeito se dedica à atividade criminosa ou que integra organização criminosa a fim de que o redutor não seja aplicado.

Neste caso, até mesmo inquéritos policiais e ações penais em curso podem ser empregados para a demonstração de que o acusado se dedica a atividades criminosas, como decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

“A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, firmou orientação no sentido de que até mesmo inquérito policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedicaria às atividades criminosas. Agravo regimental desprovido”. (AgRg no HC 600.104/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 26/10/2020)

A grande celeuma quanto a esse dispositivo é saber qual o critério que será empregado pelo Juiz para a maior ou menor diminuição da pena. Não nos parece correto defender que as circunstâncias judiciais (art. 59 do CP) poderão ser aplicadas para mensurar a maior ou menor diminuição. Isso porque elas são analisadas na primeira fase de fixação da pena e as causas de diminuição na terceira fase, em obediência ao critério trifásico (art. 68 do CP). Isso levaria o Juiz a quase sempre diminuir a pena no máximo (dois terços), uma vez que a primariedade e bons antecedentes são elementos indispensáveis para o reconhecimento da minorante. Além disso, não é cabível diminuir ou aumentar a pena duas vezes pelo mesmo fato (princípio da proibição da dupla valoração – nem bis in idem). Assim, apenas outros elementos, que não incidirem na fixação da pena base ou de alguma forma a diminuírem por outro motivo, é que poderão ser considerados para a maior ou menor diminuição da pena com fulcro no art. 33, § 4º.

O art. 42 traz circunstâncias que preponderarão sobre as judiciais do art. 59 do Código Penal, ou seja, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. No que é pertinente às duas últimas, já se encontram descritas no art. 59 do Código Penal, mas passarão a preponderar sobre as demais lá constantes.

Porém, parece-me que não haverá dupla valoração quando ocorrer o aumento e depois a diminuição da pena pelo mesmo fundamento. Isso é, resultando o aumento da pena em virtude das circunstâncias descritas no art. 42 ela poderá ser diminuída com fulcro no § 4º do art. 33 por essas mesmas circunstâncias, haja vista a diversidade de incidência (aumento e depois diminuição).

O que não se faz possível é a dupla diminuição pelo mesmo fundamento. Destarte, nada impede que o Juiz, a fim de que não haja dupla valoração, deixe de aplicar essas circunstâncias por ocasião da fixação da pena base e as faça incidir na terceira fase da dosimetria para a maior diminuição da pena, sempre verificando o que será melhor para o acusado.

Com efeito, pensamos que as circunstâncias descritas no art. 42 da Lei de Drogas poderão servir de parâmetro para o Julgador quando da diminuição da pena (art. 33, § 4º). Assim, v. g., quanto mais potente a droga e/ou maior a sua quantidade, menor será a diminuição da pena e vice-versa.

É nesse sentido, aliás, o posicionamento da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça:

“3. A quantidade, natureza e diversidade de entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, são preponderantes para a fixação das penas no tráfico ilícito de entorpecentes. 5. No caso, a quantidade e a natureza da droga apreendida configura fundamento idôneo para justificar a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 em patamar diverso da fração máxima, revelando-se adequada e proporcional, na espécie, a diminuição em 1/3”. (HC 313677/RS – Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, v.u. – j. em 21.06.2016)

Por outro lado, a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, por maioria de votos, já decidiu:

“A diversidade de substâncias entorpecentes não impede, por si só, a redução máxima possível, dois terços, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, se preenchidos, como no caso, os demais requisitos. A diversidade de drogas deve ser considerada na fase do art. 59 do Código Penal. Se, nessa fase, o juiz se omite, não pode suprir a omissão na última fase, negando ao agente o direito à redução prevista no mencionado § 4º”. (HC 120684/RJ – Rel. Min. Og Fernandes – j. em 18.02.2010)

Do mesmo modo, não há dupla valoração na aplicação do artigo 42 da Lei de Drogas para aumentar a pena-base e, também, pelo mesmo fato, obstar a aplicação do redutor previsto no seu artigo 33, § 4º. A grande quantidade de drogas apreendidas, sua natureza e diversidade são circunstâncias que demonstram se dedicar o acusado à atividade criminosa ou integrar organização criminosa, o que obsta a incidência da referida causa de diminuição de pena. O aumento da pena-base ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, ao passo que a negativa de aplicação do redutor na terceira fase, critério existente justamente para se poder valorar as circunstâncias de forma independente e sem a ocorrência de dupla incidência (STJ: HC 578.782/SP, 5ª Turma, Rel Min. Joel Ilan Paciornik, v.u., j. 04.08.2020).

O que a majoritária jurisprudência não aceita, inclusive com julgamento da Excelsa Corte com repercussão geral (Tema 712) é que haja o aumento da pena-base com fundamento nas circunstâncias descritas no artigo 42 da Lei de Drogas (natureza e quantidade da substância ou do produto) e que esse mesmo fato seja empregado para dosar a maior ou menor redução da reprimenda, nos termos do artigo 33, § 4º do mesmo diploma legal. Assim, para essa corrente, as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena (STF: ARE 666.334/AM, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, m.v., j. 03.04.2014).

Antes do advento da atual Lei de Drogas havia divergência doutrinária e jurisprudencial sobre a possibilidade, ou não, da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos para o condenado por tráfico de drogas, haja vista não haver norma proibitiva expressa.

A Lei de Drogas procurou solucionar a questão, vedando expressamente a substituição.

A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de arguição de inconstitucionalidade suscitada por sua 6ª Turma, por maioria de votos, decidiu que a vedação é constitucional, uniformizando o entendimento da Casa quanto à impossibilidade da substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos para o condenado por tráfico de drogas e condutas correlatas (arts. 33, caput e § 1º e 34 a 37), bem como quando da aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º (AI no HC 120353/SP – rel. Min. Og Fernandes – j. em 04.11.2009).

No entanto, o Supremo Tribunal Federal, analisando a hipótese no HC 97.256/RS, tendo como relator o Ministro Ayres Britto, por seis votos a quatro, em julgamento realizado no dia 01 de setembro de 2010, julgou ser inconstitucional a proibição da substituição de pena privativa de liberdade em restritiva de direitos contida nos arts. 33, § 4º e 44, caput, da Lei de Drogas, haja vista não poder a lei subtrair do Julgador a possibilidade de analisar a viabilidade da substituição, o que viola o princípio da individualização da pena (vide comentários ao art. 44).

Diante da decisão do Pretório Excelso, que declarou a inconstitucionalidade parcial do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, foi editada a Resolução 05, de 2012, pelo Senado Federal, em 15.02.2012, suspendendo a execução da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos” do referido dispositivo.

A Resolução do Senado Federal, em decorrência da decisão da Excelsa Corte, não impede que o juiz deixe de proceder à substituição com fundamento nos demais requisitos previstos no Código Penal, que deve ser aplicado subsidiariamente (art. 12 do CP). Ela simplesmente possibilita que o Magistrado analise a questão e decida se procede a substituição ou não, o que, até então, era vedado legalmente.

É surpreendente como o Brasil teima em andar na contramão da história e, também, na do direito. Não temos notícia de nenhum país que aplique penas restritivas de direitos ao traficante de drogas. Aliás, o Brasil talvez seja o país mais condescendente com a criminalidade no mundo inteiro, mesmo sendo um dos países com maior número de crimes violentos, que se encontram direta ou indiretamente relacionados com o comércio maldito e nefasto de drogas. São traficantes que matam outros traficantes ou usuários, ou estes que matam ou cometem outros delitos graves para saciar o vício ou para pagar os traficantes.  É um eterno círculo vicioso, que tem no centro o tráfico de drogas.

Considerando a sabida gravidade deste delito e a periculosidade de quem o pratica, nossa Constituição Federal, no artigo 5º, inciso XLIII, diz textualmente que: “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”.

Note-se que a Magna Carta não deixa ao critério do Legislador elencar, ou não, como hediondos o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo. Ela determina expressamente tratamento legal mais rigoroso para esses delitos, tendo-os como de especial gravidade e de natureza hedionda.

Não cabe ao legislador ordinário e muito menos ao Poder Judiciário, por qualquer de seus órgãos, dar tratamento benevolente para o traficante de drogas, seja ele pequeno, médio ou grande. Aliás, não há pequeno traficante, já que todos eles fazem parte de um enorme mecanismo, cujas engrenagens não funcionariam sem todas suas peças, que tem como partes essenciais os distribuidores e vendedores.

Com efeito, cuidando-se de crime de tráfico de drogas, a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, não retira a natureza hedionda do delito. Não é porque foi aplicada a redução da pena que o crime perderá sua natureza. A condenação continuará a ser por tráfico de drogas, mas com a diminuição da reprimenda quando estiverem presentes os requisitos necessários.

Não se cuida, portanto, de figura autônoma, mas de tráfico de drogas em que incide circunstância especial que atenua a pena imposta em razão de política criminal. Porém, nem por isso o crime deixa de ser de suma gravidade, de natureza hedionda, com todas as consequências que o comércio espúrio da droga traz, não só para o Brasil, mas para todo mundo.

E, como o tráfico de drogas, de acordo com a Constituição Federal e a Lei 8.072/1990, é crime de natureza hedionda, aplicam-se a ele todas as restrições contidas na lei (regime inicial fechado, maior prazo para a progressão de regime prisional, vedação à concessão de fiança, anistia, graça e indulto, dentre outras).

A rigor, contrariando a doutrina, os demais crimes previstos na Lei nº 8.072/1990 é que são equiparados a hediondo. São hediondos puros o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo, originariamente previstos na Constituição Federal como tais, em razão de sua exacerbada gravidade.

No entanto, o que importa é que esses três delitos sequer necessitariam de a legislação ordinária tê-los como de especial gravidade, o que já é feito pela Constituição Federal. Coube à legislação infraconstitucional apenas criar outras restrições e punições para autores destes delitos, acatando mandado de criminalização expresso previsto na Carta Fundamental.

É certo que a Lei nº 13.964/2019, conhecida por “Pacote Anticrime”, acrescentou o § 5º, ao artigo 112 da Lei de Execução Penal, dispondo que, para efeito de progressão de regime, o tráfico de drogas, com a aplicação do redutor, não é considerado delito hediondo.

Anoto, porém, que a classificação do delito de tráfico de drogas como hediondo é feita pela Constituição Federal, não podendo a legislação ordinária afastar essa natureza para qualquer efeito, inclusive para a progressão de regime prisional, o que ocorre com o § 5º, do art. 112 da LEP, que é inconstitucional.

Também é inconstitucional por violar o princípio da proporcionalidade sob o prisma da proibição da proteção deficiente tratar com tamanha benevolência crime catalogado como hediondo pela Constituição Federal. Seus autores estão sendo considerados da mesma forma que o criminoso comum, que tenha, por exemplo, sido condenado por furto, apropriação indébita, estelionato ou outros delitos de média lesividade, possibilitando a eles, inclusive, a imposição do regime aberto e a substituição da pena prisional por restritivas de direitos, nos termos do artigo 44 do Código Penal, o que, por ser crime de especial gravidade, é vedado por mandamento constitucional, que exige maior severidade na aplicação das sanções.

A saúde pública, bem jurídico que a Lei de Drogas deve tutelar, não se encontra devidamente protegido pela fixação de regime aberto ou a mera substituição da pena prisional por restritivas de direitos para o traficante de drogas. Aquele que pretender enveredar pelo tortuoso caminho do tráfico, sentir-se-á estimulado por saber que, caso eventualmente descoberto, processado e condenado, cumprirá penas pífias, incapazes de desencorajar e reprimir adequadamente o cometimento deste delito.

Contudo, o Supremo Tribunal Federal decidiu que a aplicação da causa de diminuição da pena em comento afasta a hediondez do delito (HC 118.533/MS – Tribunal Pleno – Rel. Min. Cármen Lúcia, m.v. – j. em 23.06.2016).

Em razão do entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça cancelou a Súmula 512, que considerava como hediondo o crime de tráfico de drogas, mesmo quando aplicada a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. A Corte Superior de Justiça passou a entender que o

“O tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo”. (Pet 11796/DF – 3ª Seção, v.u. – j. 23.11.2016, Tema 600)

Essa inesperada mudança de entendimento jurisprudencial ocorreu, ao que tudo indica, com o propósito de esvaziar o sistema prisional, notadamente quanto às mulheres encarceradas pela prática deste delito, o que poderá levar ao aumento da traficância, que já é enorme no país.

Esperamos, sinceramente, que o Pretório Excelso e o Superior Tribunal de Justiça reformulem seu posicionamento para o bem de toda sociedade ou que a legislação seja alterada para atribuir à conduta a já clara natureza hedionda ou, ao menos, para reduzir o âmbito de incidência da minorante.

*César Dario Mariano da Silva, procurador de Justiça – SP. Mestre em Direito das Relações Sociais. Especialista em Direito Penal. Professor universitário. Autor de vários livros, dentre eles Manual de Direito PenalLei de Execução Penal ComentadaProvas IlícitasEstatuto do DesarmamentoLei de Drogas Comentada e Tutela Penal da Intimidade, publicados pela Juruá Editora

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