A chamada Tese do Século, sem dúvida, é uma decisão histórica no cenário tributário brasileiro. A exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, as chamadas contribuições sociais e com a definição da modulação, ou seja, do período a partir do qual passa a valer essa exclusão, deve trazer uma perspectiva de alívio para algumas empresas no atual cenário de crise sanitária, já que haverá a restituição dos valores pagos por algo que, sob a chancela do Supremo Tribunal Federal, foi considerado indevido.
Mas quem terá tal direito? A decisão dos ministros do STF, por oito votos a três, é a de que os contribuintes que ajuizaram ação até 15/3/2017 terão a garantia de receber os valores pagos a mais ao governo, com efeito retroativo de até cinco anos da ação. Por outro lado, quem não tiver o pleito em curso, não poderá receber a compensação tributária. A medida acaba por limitar o número de contribuintes ou empresas que poderão receber de volta o valor da União, mas, de qualquer forma, estima-se a existência de mais ou menos 10 mil processos referentes a esse tema no Judiciário, sujeitos ao benefício. É muita coisa.
Para quem ingressou com ação após a data limite, só será possível retroagir o crédito tributário. Por exemplo, uma ação iniciada em março de 2019, em teoria poderia alcançar março de 2014. Mas, pela decisão da maioria dos ministros, estabeleceu-se a regra da data limite, ou o efeito modulatório. Este era exatamente o ponto nevrálgico da questão, pois, com o atual cenário econômico, o crédito dessas devoluções seria muito bem-vindo ao caixa das empresas. Também foi estabelecida a forma da apuração do crédito a ser restituído. Prevaleceu a definição que considera o ICMS destacado na nota do produto vendido, outra vitória do empresariado.
Mas, e agora, como as empresas podem agir? Para quem entrou com ação após 15/3/2017, há um risco real a ser mapeado. Na ausência da decisão do STF, que se estendeu por longos quatro anos, muitas organizações agiram dessa forma. Neste momento faz-se necessário, portanto, recalcular o crédito, alinhado ao efeito modulatório e ratificar todo e qualquer documento fiscal, como forma de amenizar as chances da aplicação de multas lá na frente. A possibilidade de autuações dessas empresas existe e deve ser acompanhada. E para quem ainda não tinha o pleito correndo no judiciário, e deseja fazê-lo agora após a decisão do STF, o ideal é esperar a possibilidade de haver uma resolução no Senado Federal. Se ela sair, todos os contribuintes, independentemente da ação, a princípio poderão se beneficiar da decisão.
*Fernando Cesar Lopes Gonçales é sócio e coordenador jurídico do escritório LG&P, em Campinas (São Paulo). Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Campinas. Pós-graduado em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. MBA em Gestão de Controladoria, Auditoria e Tributos pela FGV
