Teria havido ato de improbidade administrativa?

Teria havido ato de improbidade administrativa?

Rogério Tadeu Romano*

07 de julho de 2020 | 17h00

I – O FATO

Consoante o consultor jurídico, em 6 de julho de 2020, tem-se o que segue:

“Por meio de ações, omissões, práticas e discursos, o Ministro do Meio Ambiente promove a desestruturação de políticas ambientais e o esvaziamento de preceitos legais, mediante o favorecimento de interesses que não possuem qualquer relação com a finalidade da pasta que ocupa.

Com base nessa premissa, o Ministério Público Federal entrou com ação de improbidade administrativa contra o ministro do Meio Ambiente, Ricardo Salles. Na ação, 12 procuradores da República pedem o afastamento do ministro do cargo em caráter liminar e a condenação dele nas penas previstas pela lei de improbidade administrativa, como perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa e proibição de contratar com o poder público e de receber benefícios e incentivos fiscais ou creditícios.

“O processo de desestruturação do sistema de proteção ambiental brasileiro foi realizado por atos, omissões e discursos do acusado, em conduta dolosa — intencional — com o objetivo de fragilizar a atuação estatal na proteção ao meio ambiente. É possível identificar, nas medidas adotadas, o alinhamento a um conjunto de atos que atendem, sem qualquer justificativa, a uma lógica totalmente contrária ao dever estatal de implementação dos direitos ambientais, o que se faz bastante explícito, por exemplo, na exoneração de servidores logo após uma fiscalização ambiental bem sucedida em um dos pontos críticos do desmatamento na Amazônia Legal”, diz o pedido.

Entre os fatos apontados pelo MPF está a exoneração, no final de abril de 2020, de três coordenadores da fiscalização ambiental do Ibama (Olivaldi Azevedo, Renê Oliveira e Hugo Loss). As exonerações ocorreram após ações de fiscalização nas terras indígenas Ituna Itatá, Apyterewa , Trincheira-Bacajá e Cachoeira Seca, na região de Altamira (PA), onde as equipes do órgão conseguiram reduzir drasticamente o desmatamento após o aumento, em 2019, que chegou a 754%.

Nas operações, que ocorreram no mês anterior às suas exonerações, os fiscais destruíram cerca de cem máquinas e equipamentos utilizados por quadrilhas para cometer crimes ambientais, número superior ao de todo ano de 2019.

Em 128 páginas, o MPF lista atos, medidas, omissões e declarações de Salles que, na visão deles, inviabilizaram a proteção ambiental e assim contribuíram decisivamente para a alta do desmatamento e das queimadas, sobretudo na região amazônica.

A peça cita também a atuação do ministro a reunião ministerial de 22 de abril de 2020. Ali, diz o MPF, o acusado “escancarou os propósitos de sua gestão e o desvio de finalidade nos atos praticados”.

Rogério Tadeu Romano. FOTO: ARQUIVO PESSOAL

II – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E MINISTROS DE ESTADO

Volto-me à PEC 3.240.

O STF decidiu, na sessão do dia 10 de maio de 2018, que o foro por prerrogativa de função previsto na CF em relação às infrações penais comuns não é extensível às ações de improbidade administrativa.

Com esse entendimento, o plenário negou provimento ao agravo regimental interposto pelo então deputado Federal Eliseu Padilha contra decisão de Ayres Britto na Pet 3.240, na qual foi determinada a baixa para a 1ª instância de ação por improbidade administrativa contra o parlamentar por suposto ato praticado na qualidade de ministro de Estado.

A decisão do Supremo se deu nos termos do voto-vista do ministro Barroso, que retomou a discussão iniciada em novembro de 2014.

O ministro Barroso divergiu do ministro Teori. Ele votou por negar provimento ao agravo, fixando o seguinte:

1. Os agentes políticos, com exceção do presidente da República, encontram-se sujeitos a um duplo regime sancionatório, de modo que se submetem tanto à responsabilização civil, pelos atos de improbidade administrativa, quanto à responsabilização político-administrativa, por crimes de responsabilidade.

Para o ministro, “não há qualquer impedimento à concorrência de esferas de responsabilização distintas, de modo que carece de fundamento constitucional a tentativa de imunizar os agentes políticos das sanções da ação de improbidade administrativa, a pretexto de que essas seriam absorvidas pelo crime de responsabilidade”.

A única exceção ao duplo regime sancionatório em matéria de improbidade, destacou, se refere aos atos praticados pelo presidente da República, conforme previsão expressa do art. 85, inciso 5º da Constituição. Em seu voto, Barroso definiu ainda que:

2. O foro especial por prerrogativa de função previsto na CF em relação às infrações penais comuns não é extensível às ações de improbidade administrativa que têm natureza Civil.

Em primeiro lugar, esclareceu, o foro privilegiado é destinado a abarcar apenas as infrações penais. “A suposta gravidade das sanções previstas no art. 37, § 4º da CF não reveste a ação de improbidade administrativa de natureza Penal”. O ministro afirmou que o foro privilegiado submete-se a regime de direito estrito, já que representa exceção aos princípios estruturantes da igualdade e da República. “Não comporta, portanto, a ampliação a hipóteses não expressamente previstas no texto constitucional, isto especialmente porque na hipótese não há lacuna constitucional, mas legitima opção do poder constituinte originário em não instituir foro privilegiado para o processo de julgamento de agentes políticos pela prática de atos de improbidade na esfera civil.”

O ministro Barroso foi acompanhado, à unanimidade, pelos ministros presentes na sessão: Fachin, Rosa Weber, Fux, Lewandowski, Gilmar Mendes, Dias Toffoli, Marco Aurélio e Cármen Lúcia. Todos divergiram do relator para negar provimento ao agravo.

“Não podemos confundir a ação penal por crime de responsabilidade, com a ação cível de improbidade. No rol do art. 102 da CF não se tem a previsão da competência do Supremo para julgar ministro de Estado no que, visando ressarcimento do erário, haja imputação de prática enquadrável como contrária à probidade”, aclarou o ministro Marco Aurélio em seu voto.

III– A DISCRICIONARIEDADE TÉCNICA

Necessário que se observe para o caso até onde vai a discricionariedade técnica do agente e sua atitude dolosa no sentido de trazer prejuízos ao erário e afrontar o princípio da legalidade incidindo em ato de improbidade administrativa.

Criação doutrinária e jurisprudencial de alguns países, tendo seu principal defensor o Estado Italiano, mas vale consignar os Estados da Espanha e de Portugal como integrantes dessa construção. Trata-se não de outra forma ou classificação dentro dos poderes da Administração, mas da utilização de critérios técnicos decorrentes na maior parte dos casos de pessoas ou entidades especializadas, para preenchimento de normas muito genéricas que ensejam o exercício de discricionariedade pelo Poder Público.

Os ditos critérios técnicos de um modo geral são decorrentes da ciência e das técnicas-profissionais amplamente aceitas pela sociedade, contudo essas não implicam em uma aceitação irrestrita, pois como em qualquer área do conhecimento existem divergências. Não se pode angelicamente pensar que quando a Administração utiliza o parecer “X” favorável ao caso hipotético, não rejeitou o “Y” por ser contrário.

Justamente neste ponto que permanece a margem discricionária dentro dos limites técnico-científicos. Todavia não ocorrendo situações divergentes ou mesmo díspares em grau inferior, a atividade administrativa permanecerá vinculada, não à lei, mas aos critérios técnicos os quais estabeleceram ditames claros e de aceitação unânime pela comunidade científica.

Na doutrina italiana, Massimo S. Giannini entende que a discricionariedade técnica é um caso especial da teoria dos conceitos indeterminados, que requerem a aplicação de critérios técnicos para a sua execução. No entanto, entende que discricionariedade pura e discricionariedade técnica são termos nitidamente diferenciados, consistindo a primeira numa ponderação de interesses e numa eleição entre alternativas com a finalidade de satisfazer o interesse público. Já a segunda é mera atribuição da Administração para apreciar uma hipótese de fato delimitada por um conceito jurídico indeterminado mediante critérios técnicos

A posição aproxima-se da inicialmente defendida por Frederico Cammeo. Contudo, em seu Corso di Diritto Amministrativo reconhecerá que a discricionariedade técnica se afirmará não apenas pelo recurso à técnica para a compreensão de conceitos imprecisos contidos nas normas, mas evidenciará a necessidade de recurso também a critérios de oportunidade para uma decisão conforme o interesse público. Logo, a discricionariedade técnica não seria substancialmente diferente da discricionariedade “pura”, seria apenas mais limitada.

Considera-se que o ordenamento jurídico em determinadas hipóteses concede de maneira reservada à Administração poderes de valoração técnica. Embora o autor italiano assegure que não se trata de discricionariedade, essas hipóteses escapariam ao controle jurisdicional. No entanto, não basta o caráter opinativo da técnica para excluir na hipótese o controle judicial; cumpre averiguar se a lei não pretendeu atribuir ao Judiciário a opinião final. A reserva de Administração, por sua vez, pode se revelar pela especialização da Administração sobre a matéria, pela participação popular na definição do conteúdo do ato administrativo ou ainda pelo maior número de opiniões colhidas no seio da Administração. Em cada caso é preciso avaliar qual é a intenção da lei, para apurar se ela deseja realmente que a decisão final fique a cargo da Administração. É preciso, enfim, captar qual é o sentido mais conforme à democracia e ao pluralismo. Esses seriam cuidados a serem observados para que a chamada discricionariedade técnica não se transforme em imposição.

A discricionariedade pura ocorre quando a lei usa conceitos que dependem da manifestação dos órgãos técnicos, não cabendo ao administrador senão uma única solução juridicamente válida.

A discricionariedade técnica própria ocorre quando o administrador se louva em critérios técnicos, mas não se obriga por eles, podendo exercer seu juízo conforme critérios de conveniência e oportunidade. É o caso da atuação das chamadas Agências Reguladoras.

A discricionariedade técnica comporta opções mais restritas.

Lembro a posição Antônio Francisco de Souza (A discricionariedade administrativa, Lisboa, Danúbio, 1987, pág. 307):

“A natureza e dimensão desta “discricionariedade técnica” varia, porém, de pais para o país, é mesmo dentro de cada país que a adota que ela permanece obscura. Para uns, trata-se de um poder livre, para outros, de um poder vinculado, mas que não é suscetível de ser controlado pelos tribunais administrativos, para outros, de um poder vinculado que deve ser, ainda que não integralmente controlado judicialmente, para outros ainda, a sua natureza varia de caso para caso”.

Afirmou Odete Medauar (Poder discricionário da administração, RT, n. 610): “A distinção entre discricionariedade pura e discricionariedade técnica teria, segundo Piras, um sentido de apontar limites dados pela lei nesse ou naquele caso de discricionariedade. Mas, como Mortati, Piras, FIorini e Giannini, afirmamos o caráter unitário da discricionariedade na sua essência: podem variar os assuntos ou matérias sobre os quais se exerce.

O recurso a conhecimentos técnicos pode ser necessário em vários momentos da atividade administrativa; mas, esses conhecimentos e dados representam somente um aspecto vinculado do poder discricionário em determinada decisão, ou a Administração fica ainda, com a possibilidade de cotejar vários critérios técnicos para determinar qual o mais eficaz e conveniente.

A avaliação de Carlos Ari Sundfeld e Jacintho Arruda Câmara, por sua vez, aponta em outro sentido. Afirmam o seguinte: em respeito à presunção de legitimidade dos atos administrativos, não se mostra possível que o juiz (ou outro órgão de controle), no exame fático, desconsidere fundamentos técnicos apresentados pela Administração em favor de argumentos contrários, também de índole técnica, levantados por particulares ou por auxiliares, como os peritos. Os autores consideram que se o juiz pode, sim, avaliar questões técnicas, não pode, contudo, tomar a si opções técnico-políticas. Assim, se há mais de uma técnica possível a seguir, a escolha entre elas cabe à discricionariedade da Administração. Essa é uma questão de mérito administrativo, acerca da decisão mais conveniente e adequada. O que não autoriza falar em ausência de controle, mas de limites ao controle. É uma tentativa de assegurar que o interesse público não sucumba diante da mera desconfiança a respeito da procedência do ato administrativo que o alberga. Perante o impasse, a única solução juridicamente plausível, por respeitar o sistema de aplicação e de controle dos atos administrativos, é manter a eficácia do ato impugnado perante o órgão de controle.

IV – AFRONTA AO PRINCIPIO DA LEGALIDADE E IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

A questão ambiental envolve o respeito a princípios e regras internas e externas de forma que sua omissão por parte da autoridade responsável poderá demandar conduta de improbidade administrativa prevista na Lei nº 8.429/92.

Afronta-se, assim, o princípio da precaução.

O princípio da precaução busca se antecipar e prevenir a ocorrência de prejuízos ao meio ambiente. Destina-se a toda a sociedade, inclusive Governo e legisladores, para que sejam instituídas medidas e políticas destinadas a prevenir a poluição.

Por fim, ressalte-se que um dos principais instrumentos do princípio da precaução é o estudo prévio de impacto ambiental, expressamente referido no inciso IV do artigo 225 da Constituição Federal, por meio do qual devem ser estimados os riscos que tragam as instalações de obras ou atividades potencialmente causadoras de significativa degradação do meio ambiente. O fato desse importante instrumento ser obrigatoriamente público demonstra que o princípio da precaução é afeto não só a determinadas camadas sociais, mas a toda sociedade, conforme dito anteriormente.

O Brasil, em sua Constituição de 1988, no artigo 225, parágrafo primeiro, já adotou esse instrumento jurídico na prevenção do risco ambiental.

Da mesma forma tem-se o Princípio 15, de grande importância, na Declaração do Rio de Janeiro de 1992:

Princípio 15

“Com o fim de proteger o meio ambiente, o princípio da precaução deverá ser amplamente observado pelos Estados, de acordo com suas capacidades. Quando houver ameaça de danos graves ou irreversíveis, a ausência de certeza científica absoluta não será utilizada como razão para o adiamento de medidas economicamente viáveis para prevenir a degradação ambiental.”
Neste estudo avaliam-se todas as obras e todas as atividades que possam causar degradação significativa ao meio ambiente. A palavra “potencialmente” abrange não só o dano de que não se dúvida, como o dano incerto e o dano provável”.

Nessa linha de pensar observem-se os ditames da Resolução CONAMA nº 1/69 em que se diz que o Estudo de Impacto Ambiental desenvolverá “a análise dos impactos ambientais do projeto e de suas alternativas, através de identificação, previsão da magnitude e interpretação da importância dos prováveis impactos relevantes, discriminados; … os impactos positivos e negativos (benefícios e adversos), diretos e indiretos, imediatos e a médio e longo prazo; temporários e permanentes; seu grau de reversibilidade; suas propriedades cumulativas e sinergéticas; a distribuição de ônus e benefícios sociais” (artigo 6º, II).

Considera-se nessa linha de pensar que o Relatório de Viabilidade Ambiental não é idôneo e suficiente para subsidiar o Estudo de Impacto Ambiental e respectivo relatório.

É de importância ter-se que o princípio da informação ampla e da participação ininterrupta das pessoas e organizações sociais no processo das decisões dos aparelhos burocráticos é que alicerça e torna possível viabilizar a implementação da prevenção e da precaução para a defesa do ser humano e do meio ambiente.

Há um desmonte administrativo claro com relação ao meio ambiente. A isso se observe-se o retrocesso em matéria ambiental.

A censura do governo da hora com relação às sanções ambientais, como multas, falando-se em “indústria de multas”, é a demonstração clara de um descaso ambiental.

Será necessário que a instrução probatória a ser realizada traga conclusões no sentido de que se há ou não um ato de improbidade da parte do ministro de Estado com relação a matéria aqui cogitada.

O princípio da legalidade é, sem dúvida, um dos pilares do Estado Democrático de Direito. Ao lado dele convive o princípio da supremacia do interesse público ou princípio da finalidade pública. De fato, a administração pública, ao cumprir seus deveres constitucionais e legais, busca incessantemente o interesse público, verdadeira síntese de poderes a ela atribuídos, como revelou Marcelo Figueiredo(Probidade administrativa, 2ª edição, pág. 61) pelo sistema jurídico positivo, desequilibrando forçosamente a relação administração-administrado. Realmente, ausentes os poderes administrativos, não seria possível realizar uma série de competências e deveres institucionais.

A conclusão é de que o agente público deve atender aos interesses públicos, ao bem-estar da comunidade. Sob o rótulo desvio de finalidade, revelam-se formas de condutas contrárias ao direito, que são prejudiciais à Administração. Há um comportamento ilegal ou ilegítimo.

Esse desvio de poder pode ser aferido pela ilegalidade explícita( frontal ofensa ao texto da lei) ou por censurável comportamento do agente, valendo-se de competência própria para atingir finalidade alheia àquela abonada pelo interesse público, em seu grau de compreensão.

Assim não cumprir normas ambientais, determinações principiológicas com relação ao meio ambiente, é agir em desvio de finalidade, devendo ser aferida seja conduta pelo texto do artigo 11, I, da Lei de Improbidade Administrativa.

Na presente administração, com o devido respeito parece que a Constituição, em seu artigo 225, não possui aplicação. Há um descaso com relação a questão ambiental.

Parece haver uma indiferença do atual governo com relação ao meio ambiente.

*Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado.

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