Há muitos anos existe debate sobre qual é o Estado competente para cobrar o ICMS na importação direta, especialmente quando o importador está localizado em determinado Estado e vende a mercadoria para um cliente localizado em outro Estado. É correto pagar o ICMS ao Estado do importador ou do cliente? O STF concluiu o julgamento do Tema nº 520 e manteve sua jurisprudência: o ICMS cabe ao Estado "no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação", ou seja, aquele que compra a mercadoria no exterior e consta na declaração de importação como importador. Entretanto, como o caso específico julgado pelo STF se encaixa na exceção a essa regra geral, precisamos evitar confusão na interpretação dos efeitos dessa decisão. Explicamos.
De acordo com a jurisprudência do STF, se um importador estabelecido em São Paulo importa mercadoria com desembaraço aduaneiro em porto no Paraná e vende essa mercadoria para um cliente no Paraná, o ICMS importação é devido a São Paulo. Não importa onde ocorreu o desembaraço aduaneiro da mercadoria ou se a mercadoria ingressa fisicamente no estabelecimento do importador em São Paulo. Nesse ponto, inclusive, o STF julgou inconstitucional o dispositivo da LC nº 87/1996 que exigia a entrada física no estabelecimento do importador.
Nesse sentido, a decisão do Tema nº 520 cita o Recurso Extraordinário (RE) nº 299.079, de relatoria do ministro Ayres Britto. Naquele caso, uma empresa localizada em Pernambuco importou mercadorias para vender à Petrobras, no Rio de Janeiro. O desembaraço aduaneiro ocorreu no Rio de Janeiro e a mercadoria seguiu direto para a Petrobras, sem nunca passar por Pernambuco. O Estado do Rio de Janeiro cobrou o ICMS importação, sob o fundamento de que o destinatário final da mercadoria (Petrobras) estava naquele Estado. O STF concluiu que o ICMS importação seria devido a Pernambuco, pois o "destinatário legal" (o importador) estava localizado em Pernambuco.
Ou seja, a regra de ouro é que o ICMS será pago ao Estado onde estiver localizado o importador, quem fez a compra no exterior e consta na declaração de importação; ele é o destinatário legal da mercadoria importada. Mas existe exceção à regra.
A exceção à regra são aqueles casos em que fica demonstrado que o importador real da mercadoria estava localizado em determinado Estado, e que a importação só se realizou em Estado diferente com o objetivo de pagar menos ICMS. Por exemplo, no RE nº 268.586 o STF analisou a situação de uma importação que foi realizada por uma empresa do Espírito Santo com benefício fiscal. Na sequência, a mercadoria importada foi vendida para uma empresa localizada em São Paulo. Seguindo a regra geral, seria natural acreditar que o ICMS importação deveria ser pago ao Espírito Santo, onde estava localizado o importador.
Mas constatou-se que, apesar de a empresa capixaba haver constado como importadora na declaração de importação, todo o negócio de aquisição da mercadoria no exterior foi feito pela empresa paulista. A empresa capixaba foi uma mera intermediária, possivelmente para atrair a tributação para o Espírito Santo, onde havia benefício fiscal. Em seu voto, o ministro Marco Aurélio ressaltou: "Poucas vezes defrontei-me com processo a denotar drible maior ao Fisco. (...) A toda evidência, tem-se quadro escancarado de simulação". Por isso, e também com voto do ministro Ayres Britto, determinou-se que o ICMS importação seria devido a São Paulo.
No caso do Tema nº 520 aconteceu algo semelhante. Um estabelecimento de São Paulo importou a mercadoria, mas a enviou para industrialização por estabelecimento da mesma empresa em Minas Gerais. O Estado de Minas Gerais cobrou o ICMS importação, sob o fundamento de que o destinatário real da mercadoria importada era a fábrica mineira.
Uma análise desatenta da decisão no Tema nº 520 poderia levar à conclusão de que é contraditório. De um lado o STF diz que o ICMS é devido ao Estado onde está localizado o importador (que consta da declaração de importação). De outro ele nega provimento ao recurso do contribuinte e determina que o ICMS importação é devido a Minas Gerais.
Ocorre que o Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG), analisando os fatos desse caso específico, entendeu que o real importador era o estabelecimento de Minas Gerais. O Tribunal de Justiça de Minas Gerais deixou claro que "o conjunto probatório dos autos não deixa margem à dúvida, permitindo concluir com segurança, que o produto importado estava previamente destinado para a unidade fabril mineira (...) configurando a denominada 'importação indireta'".
Como o STF não revisou os fatos do caso, apenas levou em conta a conclusão do TJMG sobre tais fatos, considerou que o destinatário legal da mercadoria seria o estabelecimento mineiro. Não fosse essa peculiaridade da substância sobre a forma, considerando a regra geral, como o importador era o estabelecimento paulista, o ICMS importação deveria ser pago ao Estado de São Paulo.
Portanto, é importante entender que a decisão do STF em nada altera a jurisprudência que já havia sido formada. O ICMS importação é devido ao Estado "no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação", ou seja, aquele que compra a mercadoria no exterior e consta na declaração de importação como importador, não importando se a mercadoria ingressa fisicamente no seu estabelecimento, ou onde ocorreu o desembaraço aduaneiro.
*Vinicius Jucá Alves, sócio na área de Tributário de TozziniFreire Advogados e professor da FGV Direito SP
