Devido processo penal é garantia. Contra quem? Contra o Estado, na administração do poder punitivo, a quem confiamos - abrindo mão do uso privado da força - no simbólico contrato social que ganha normatividade mediante a promulgação de uma Constituição.
Essa garantia se desdobra em várias outras, que dão corpo a um conjunto de regras que definem a priori como se dará a relação entre o Estado-punitivo e o cidadão.
Uma delas é a garantia do juiz natural, que nada mais é que a existência de critérios prévios à infração penal de quem é o juízo competente para apreciar determinado conflito.
A regra primeira, segundo o Código de Processo Penal, é o lugar em que se consumar a infração.
Referida regra funciona sem mais percalços quando só há um réu, acusado de um só crime. Quando há pluralidade de réus e/ou multiplicidade de crimes, o critério territorial precisa ser complementado pelos critérios de conexão ou continência.
E qual o efeito de uma causa ser julgada por juízo incompetente?
Segundo o Código de Processo Penal, há nulidade (art. 564, I), com a ressalva do art. 563: "nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa".
Não vou discutir aqui se, nas ações penais em que foi réu o ex-Presidente Lula, havia ou não conexão ou continência. Quero, antes, discutir algumas ideias que foram ventiladas na sessão de julgamento ocorrida ontem, no Supremo Tribunal Federal.
É preciso haver prejuízo para fins de nulidade decorrente da incompetência do juízo?
Antes de responder, é preciso compreender o que se entende por prejuízo.
Na sessão do STF de ontem, sustentou-se que a nulidade por incompetência só poderia ser declarada quando houvesse prova de que o julgamento pelo juízo "errado" trouxe impacto ao direito de defesa.
Essa ideia, na prática, esvazia o sentido das normas de competência, pois quase nunca haverá um prejuízo concreto pelo julgamento por juízo "errado".
Só há um sentido possível de prejuízo no marco do processo penal: se houve afetação ao devido processo penal. No caso de incompetência, equivale ao conceito de dano in re ipsa, usada no marco administrativo sancionador.
No limite, a preponderar a tese de um dano ao direito de defesa como conteúdo do prejuízo, o Ministério Público poderia oferecer a denúncia no juízo que melhor lhe aprouvesse e tocaria ao réu provar um prejuízo quase impossível, na prática.
Curiosa e contraditoriamente, no caso Lula haveria prova de que o juízo incompetente lhe trouxe prejuízo concreto: foi julgado por magistrado suspeito, conforme decidido pelo próprio Supremo Tribunal Federal...
De quem é o ônus de eventual prescrição como efeito da nulidade?
É muito comum se reforçarem decisões sobre nulidade com o argumento ad terrorem da prescrição.
Ora, esse ônus deve ser alocado a todos os que tiveram a chance de reconhecer a incompetência e não o fizeram. O réu deve argui-la na primeira oportunidade, classicamente no momento da resposta à acusação. Não pode ser ele a suportar o ônus do tempo de o Judiciário decidir acerca do juízo correto.
A decisão de ontem reforçará nos juízes, desembargadores e Ministros o seguinte recado: se prescrição é uma preocupação, levem a sério o tema da competência.
Dá para discutir conexão/continência em habeas corpus? Ou: o mito da revisão de fatos
O mundo jurídico se alimenta de alguns mitos; um deles o de que habeas não serve à revisão de fatos/provas.
A afirmação é verdadeira; falsa é a extensão que se dá ao mantra.
É absolutamente possível apreciar a conexão/continência em habeas corpus; isso porque não é preciso que o Tribunal revise as premissas fáticas para aferir conexão/continência - o que seria vedado -, porém bastante que ele revise a fundamentação da decisão que reconheceu a conexão/continência.
Ao fixar a competência nesses termos, o juízo deve dizer: diante das circunstâncias A, B e C, há conexão. E o Tribunal não revisa a existência ou não de A, B e C, porém se essas circunstâncias, tal como descritas pelo magistrado, estão adequadas ao desenho legal da conexão. É juízo de subsunção, isto é, de adequação de fato à norma, completamente possível de ser realizado em sede de habeas corpus.
Competência interna no STF e o poder de deslocar casos entre seus órgãos julgadores
Outro mito preocupante é ideia de que há um STF e "tanto faz" em que órgão se julga um tema.
Há claramente uma regra regimental que o Relator ou a Turma podem deslocar um tema ao Pleno, para fins de pacificação de entendimento. Essa regra é salutar à toda vista e não gera prejuízo ao devido processo penal.
Mas essa regra não pode ser tal a permitir "recurso", sem previsão legal.
O Pleno, em relação às Turmas, tem dupla função: ora age como órgão extensivo de competência originária das Turmas (pela via da afetação), ora como órgão revisor, nos recursos (embargos infringentes e nos de divergência, inaplicáveis a habeas corpus).
O que difere um caso de outro?
Primeiro: a existência de decisão de mérito, isto é, o deslocamento da Turma ao Pleno é feito antes de decisão pela Turma, seja monocrática ou colegiadamente. Segundo: a existência de um recurso.
No caso do HC da competência, o Min. Fachin decidiu o mérito da questão, de maneira monocrática, na Segunda Turma. Pode deslocar o julgamento do Agravo para o Pleno?
Entendo que não, ao lado da Profa. Eloísa Machado, conforme texto publicado no portal Jota (link).
Na sessão de ontem, o Pleno serviu como instância revisora do mérito da decisão tomada por Fachin na Turma. E o fez sem recurso, pois o deslocamento ao Pleno não se deu por provocação de parte; e pior, sem previsão legal. Apenas os embargos acima citados - que não cabem em habeas corpus - admitem recurso da Turma ao Pleno.
Conclusão: eine große Konfusion
Mesmo sem previsão legal, serviu o Pleno como instância revisora da Turma, não por provocação de parte, mas por movimentação espontânea do próprio relator. Julgou-se mesmo assim. Para Lula, nada mudou, mas, como apontado acima, há crescentes fissuras no prédio da legalidade e do devido processo penal.
E a ópera só teve duas cenas por enquanto; o gran finale ficou para semana que vem: ainda há interesse jurídico de Lula no julgamento dos habeas corpus em que se discute a suspeição de Moro? E outra: "valeu" a decisão de suspeição já tomada pela Segunda Turma?
Diante da decisão de Fachin no HC da competência, entendo que a Segunda Turma não poderia ter julgado o HC da suspeição. Fachin chegou a suscitar Questão de Ordem para que a Presidência mediasse, sem sucesso. Fato é que votaram. E dessa decisão não cabe recurso.
Se o Pleno entender que houve sim perda de objeto, isso tem efeitos retroativos em relação ao HC da suspeição? Admitiremos nova decisão do Pleno com ares de colegialidade, mas como verdadeiro recurso?
Em tese, não houve perda de objeto. Ao menos nos termos formulados por Fachin. Se ele tivesse anulado todo e qualquer ato do juízo incompetente, realmente não haveria mais o que discutir. Como, todavia, ressalvou os instrutórios, ainda permanece o interesse na tese da suspeição, que fulminaria todo e qualquer ato. É mais profundo o efeito da suspensão, em relação à competência territorial.
Mas ainda que se confirme a perda do objeto. Teria caráter "rescisório" do HC julgado pela Turma? Sob qual fundamento?
Um imbróglio sem precedentes.
Como sempre, no Brasil, a certeza é uma só: não há certezas.
*Davi Tangerino é sócio do DTSC Advogados e atua na área há mais de 20 anos. Professor de Direito Penal dos cursos de graduação da Faculdade de Direito da FGV-SP e de graduação e pós-graduação da UERJ. É membro do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCrim), do Instituto dos Advogados do Brasil (IAB) e da Associação de Juristas Alemanha-Brasil (DBJV). Doutor e mestre pela USP
