Num movimento ensaiado para ser espetacular e causar surpresas, o ministro Edson Fachin - no contorcionismo jurídico que apresentou na segunda passada - pareceu sofrer câimbras e estiramentos musculares.
Em razão disso, o quadro exibido, pela falta de técnica e intempestividade, não convenceu os operadores do Direito e escancarou um Supremo Tribunal Federal (STF) com visível desgaste de material humano togado.
Fachin entendeu pela inexistência - no território de Curitiba e relativamente às quatro ações penais contra Lula - de correlação, conexão e continência, com o escândalo da Petrobrás. Mais tecnicamente, concluiu pela incompetência do foro de Curitiba e do juízo da 13.ª Vara Criminal e deu pela competência de Brasília.
Numa decisão de 46 laudas, Fachin anulou todos os atos decisórios, incluídas todas as condenações e os recebimentos das denúncias. Ele deixou frisado competir, no foro federal de Brasília e perante o novo juízo a ser distribuído, o exame e o eventual aproveitamento dos atos processuais não alcançados pela decisão que proferiu. Para arrematar, entendeu prejudicados os pedidos de habeas corpus ajuizados no STF e a cuidar da suspeição de Moro, tudo em razão de perda de objetivo.
A decisão de Fachin foi prolatada em sede de embargos de declaração em habeas corpus, com anunciada ilegalidade por violação ao princípio constitucional do juiz natural, àquele preconstituído pela lei.
Vale lembrar que a lei processual penal, no caso, autoriza o remédio constitucional do habeas corpus quando o processo for "manifestamente" nulo. O "manifestamente" atrapalhou Fachin. E nulidade, feita uma linha do tempo, não foi aceita pelo saudoso ministro Teori Zavascki, relator para a Lava Jato. Também não pelo Tribunal Federal de segunda instância que examinou a apelação no apelidado caso do triplex, pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) e até pelo STF, turma e plenário.
A propósito, nos últimos cinco anos a defesa técnica do ex-presidente Lula bateu na tecla da violação ao princípio constitucional do 'juiz natural', arguindo, em diferentes instâncias, a incompetência do juízo federal da 13.ª Vara Criminal de Curitiba.
O ministro Gilmar Mendes reagiu à decisão monocrática de Fachin e isto ao sentir ter levado um "chega prá lá" para sair do palco cênico e da ribalta. Como presidente e dono da pauta da Segunda Turma, Gilmar colocou ontem, 9 de março de 2021, a suspeição de Moro para exame em sessão de continuação de julgamento interrompido. Isso tudo, convém recordar, num habeas corpus que desde 2018 Gilmar estava, como se diz em jargão forense, com os fundilhos em cima, depois de pedido de vista. Quando o julgamento desse habeas corpus foi suspenso pelo pedido de vista de Gilmar, já haviam votado os ministros Fachin e Cármen Lúcia e ambos denegavam a ordem por não se convencerem da parcialidade de Moro. Corre à boca pequena ter Gilmar pedido vista por não ter certeza como votaria o então ministro Celso de Mello, que nunca se prestou a jogadas políticas e politicagens.
Ontem, depois dos votos de Gilmar e Ricardo Lewandowski pela concessão da ordem e anulação processual limitada aos processo de Lula, houve nova suspensão por pedido de vista do ministro Nunes Marques. Dadas as reações de indignação manifestadas pela ministra Cármen Lúcia quando Gilmar votava, até os servidores da sessão, os apelidados "capinhas" por se apresentarem com uma curta capa preta, perceberam que a ministra mudará o voto e reconhecerá a parcialidade de Moro.
Com o reinício da sessão, ficou patente o erro de Fachin. Ao afirmar a possibilidade, no novo foro de Brasília, de convalidação de atos não decisórios, atos de Moro permaneciam válidos. E Moro, por exemplo em audiências, indeferiu reperguntas, diligências e provas. Além disso, Fachin, que decidiu incorretamente, invocou ser caso de atuar de forma escoteira por estar diante de jurisprudência consolidada. Deixou, no entanto, de considerar poder a sua decisão ser atacada por recurso a ser decidido pelo plenário da Corte. Perda de objeto da questão da suspeição não existia.
Como ficou bastante claro, Fachin decidiu questão sobre competência e a Segunda Câmara aprecia suspeição, ou seja, coisas diversas. Na hipótese da decisão de Fachin ser mantida e a Segunda Turma der pela suspeição, teremos, em Brasília, o prosseguimento das ações penais, apagado tudo o que disser respeito a Moro, salvo, e nos inquéritos, despachos de mero expediente ou de deferimento de diligências realizadas no genuíno interesse da investigação, como, por exemplo, buscas e apreensões e quebras de sigilos.
O que vem sendo chamado de embate entre Fachin e Gilmar é mais um indicativo do desgaste e da perda de credibilidade do Supremo. Para se ter ideia, e Gilmar encenou, mas não conseguiu ludibriar, leu mensagens hackeadas, as comentou com ar de indignação. No final, sem corar, ressaltou não terem as mensagens influído nem estar sendo usadas na motivação do seu voto. Por se tratar de prova ilícita e não ter sido convalidada pela Corte, a afastou, depois de usá-las para, como se diz no futebol, empolgar a torcida. O ministro Lewandowski fez o mesmo uso das mensagens. O certo é que os episódios relativos à arbitrária condução coercitiva de Lula e o levantamento do sigilo do ex-ministro Antonio Palocci indicavam ter Moro atuado abusiva e parcialmente.
Não sem causa, o STF, para o comum dos mortais, não é confiável e não conta com ministros imparciais. Muitos falam num STF incapaz de transmitir segurança jurídica e que teria deixado de ser um tribunal técnico para se transformar em político, tomado o termo em sentido amplo de arranjos, joguetes, invasões de competências de outros poderes e corporativismo abusivo.
Em menos de uma semana, a Corte, em sede de embargos de declaração, que se presta apenas a acertamentos e não para rescindir decisões de recebimento de denúncia criminal, arquivou acusações contra os parlamentares do apelidado "Quadrilhão do PP" (Partido Progressista), dados como envolvidos em crimes a desfalcar financeiramente a Petrobrás e o Ministério das Cidades.
O ministro Nunes Marques votou pela rejeição da denúncia. É público e notório ter Nunes Marques sido guindado ao STF graças aos apoios dos denunciados criminalmente Ciro Nogueira e Arthur Lira, do PP e Centrão. Nunes Marques não se deu por suspeito. Ressalte-se: Ciro Nogueira é senador, amigo e conterrâneo de Nunes Marques. Coube a Ciro Nogueira apresentar o candidato ao seu colega senador Flávio Bolsonaro, que o cacifou ao pai Jair, presidente da República. Por sua vez, Lira, que preside a Câmara, avalizou o nome de Nunes Marques. Os dois outros denunciados eram também do PP.
Os contorcionismos jurídicos passaram a aparecer com frequência em julgamentos da Corte e em muitos votos majoritários o direito foi trocado pelo despudor. Por Portaria flagrantemente inconstitucional, referendada por dez dos onze ministros da Corte excelsa, instaurou-se um inquérito judicial, num sistema constitucional que proíbe a figura do juiz inquisidor, aquele que apura, acusa e julga. Por vezes, é vítima.
O inquérito judicial não pode ser instaurado, pois o nosso sistema penal é acusatório, com separação de funções e, na relação processual, o juiz aparece como sujeito processual imparcial. Não tinha o STF legitimação constitucional para instaurar inquérito judicial. Quando surge notícia de crime, o magistrado teve encaminhá-la ao Ministério Público, jamais instaurar inquérito judicial. E nunca colocar um ministro em função de inquisitor, em panos de Torquemada.
Esse mau exemplo dado pelo STF já foi incorporado pelo STJ. O seu presidente, o polêmico ministro Humberto Martins, baixou inquérito judicial para apurar se procuradores de Curitiba e atuantes na Lava Jato investigaram ilicitamente ministros do STJ. Martins, o ministro amado por Bolsonaro e candidato forte a vaga a ser aberta no STF, ignorou prerrogativas do Ministério Público, cujos membros, por eventuais desvios funcionais, só podem ser investigados pelas suas corregedorias e pelo Conselho Nacional do Ministério Público.
Num pano rápido, o STF traz à lembrança uma frase do saudoso Mario Quintana, poeta, jornalista, escritor e tradutor. Desacreditado, Quintana escreveu: "A Justiça usa venda. Isso explica muita coisa".
*Wálter Fanganiello Maierovitch preside o Instituto Brasileiro Giovanni Falcone de Ciências Criminais. É professor de Direito, desembargador de carreira aposentado, Cavaliere della Repubblica Italiana e comentarista da rádio CBN, quadro Justiça e Cidadania
