Subordinação algorítmica nas relações de emprego: o chefe robô

Subordinação algorítmica nas relações de emprego: o chefe robô

Denise Pires Fincato e Guilherme Wünsch*

07 de agosto de 2020 | 12h00

Denise Pires Fincato e Guilherme Wünsch. FOTOS: ARQUIVO PESSOAL

Adotando o título de uma obra de Domenico de Masi, pode-se afirmar que no mundo do trabalho “o futuro chegou”, o que coloca em xeque os fundamentos do Direito do Trabalho clássico, dada sua incapacidade de acompanhar a intensa metamorfose ocorrida nas formas de trabalhar durante as últimas décadas, em razão da continuada (r)evolução tecnológica e da constante flutuação na paleta dos valores sociolaborais. Cuida-se neste texto da intensa transformação existencial por que deve passar o Direito do Trabalho em especial na análise dos elementos de configuração da relação empregatícia no trabalho tecnológico, focalmente, no tocante a subordinação.

A relação entre o trabalho e a tecnologia é antiga e se pode atestar seu entrecruzamento desde as origens da história da humanidade[1]. Dadas as naturais variações espaço-temporais, pode-se afirmar que comete equívoco quem fala em “novas tecnologias” como algo genérico, pois o que é novo para uma comunidade pode já ser antigo para outra e vice-versa. Historicamente, a tecnologia atrela-se ao trabalho para facilitar e otimizar o fazer humano tendo assim ocorrido desde as ferramentas rústicas de agricultura (enxadas, pás, etc.) aos computadores[2].

A inserção das tecnologias da informação e comunicação (TIC´s) no espaço laboral sempre prometeu a liberação do homem trabalhador para atividades de desenvolvimento pessoal, intensificação da vida afetivo-familiar e exercício do que se convencionou chamar de “ócio criativo[3]. As TIC´s permitem a fluidificação do trabalho, uma vez que tomam o conhecimento como matéria-prima não trafegando este nas esteiras rolantes fabris, mas na rede mundial de computadores. Este fato permite que empregado e empregador possam pertencer a nacionalidades diferentes, viver em fusos horários diversos e, até mesmo, que nunca venham a se conhecer presencialmente.

O novo trabalho, digno, decente e tecnológico, está ao dispor da população, ofertando-se suas vagas mesmo em tempos de desemprego. Durante a pandemia COVID-19, por exemplo, o setor de tecnologia viu crescerem oportunidades de trabalho[4] e o home office transformou-se em estratégia de enfrentamento da crise sanitária[5]. As habilidades para o trabalho em tais áreas, no entanto, não são dominadas pela maioria da população brasileira e, normalmente sequer são mencionadas nos sistemas formais de ensino básico. Se o emprego já é bem de poucos, um bom emprego é joia rara.

A utilização dos ambientes digitais vem causando alterações na dinâmica da vida social, transformando o modo como as pessoas se relacionam, comunicam e consomem e acarretando influências diretas no campo juslaboral. As “plataformas digitais” proporcionam experiências sociais mais fáceis, velozes e prazerosas, especialmente capazes de ligar pessoas e fazer com que os mais variados serviços sejam prestados.[6] O ambiente onde acontecem essas relações é denominado Gig Economy[7], sendo fato que a tecnologia já mudou fortemente o mercado de trabalho ao permitir a flexibilização de locais e horários de labor em praticamente todas as categorias e profissões, trazendo a necessidade de remodelação dos elementos de configuração do vínculo empregatício para, por exemplo, admitir a flexisegurança[8].

Importante ressaltar que a humanidade já passou por inúmeras revoluções, as quais alteraram a forma de trabalho e de sustento do ser humano e acarretaram mudanças profundas no sistema produtivo. No entanto, nenhuma acarretou tantas variações como a 4ª Revolução Industrial. Costumeiramente, as Revoluções refletem e acarretam mutações que serão sentidas, aplicadas e adaptadas durante anos. Na 4ª Revolução, dada a velocidade e intensidade com que as transformações estão acontecendo, este espaço temporal não irá se repetir.

A economia de compartilhamento e a inteligência artificial trazem à tona a necessidade de uma releitura do conceito de subordinação. As formas disruptivas de trabalho, próprias da Indústria 4.0, possibilitam desfazer o conceito angular ao juslaboralismo que aponta para a subordinação – principal nota de distinção da relação de emprego – como o poder exercido por uma pessoa sobre outra. A complexidade reside no fato de que, na era tecnológica, a subordinação não é mais, fundamentalmente, exercida de maneira direta e pessoal, pois os meios telemáticos de comando, controle e supervisão são válidos e eficazes para fins de subordinação e vinculação empregatícia no ordenamento juslaboral brasileiro. O conceito clássico de subordinação, então, já é insuficiente para identificar, dentre as diversas formas de condução e prestação de serviços, quais deverão ser tuteladas pelo Direito do Trabalho[9] com o status de relação de emprego.[10] [11]

Barros[12] afirma que a subordinação trabalhista deve ser eminentemente jurídica e aduz que seu traço característico é a obrigatoriedade de “observância a diretivas constantes e analíticas sobre o modo e o tempo em que deverá ser executada a prestação de serviços.” O conceito clássico de subordinação, parte do pressuposto de que na relação de emprego há dependência pessoal e hierárquica e que subordinada é a pessoa física que, por livre e espontânea vontade, coloca-se sob as ordens de outrem[13]. Pela subordinação, o empregado se deixa dirigir pelo empregador, nos limites do contrato e para os fins da prestação de serviços, passando este a dispor do direito de direção e comando da atuação do trabalhador que, em contrapartida, passa a deter o dever de obediência, diligência e fidelidade[14]. A doutrina aponta para o fato de que o aumento da intelectualidade do empregado[15] fez reduzir a necessidade de comandos diretos[16], aplicando-se mesma lógica quando do teletrabalho.

As intensas transformações decorrentes da 4ª Revolução fizeram surgir novos arranjos empresariais e novas formas de exercício do poder diretivo e, quiçá em tentativa de manutenção da operação binária[17], doutrina e jurisprudência trouxeram leituras alargadas à subordinação trabalhista[18], tais como a subordinação estrutural, integrativa ou estrutural-reticular[19], aplicando-as especialmente às circunstâncias de terceirização e organizações empresariais reticulares[20], que não constituem foco desta análise.

Perquire-se, aqui, acerca de relações empregatícias, nas quais o exercício do poder diretivo se dá por mecanismo tecnológico, portanto, não humano. Na relação de emprego, o dever de obediência a uma pessoa parece lógico, pois, como já grifado, a subordinação é “o poder exercido por uma pessoa sobre outra”. O emprego tecnológico parte de outros supostos, como a emancipação e autonomia operacionais de um empregado que é intelectualmente desenvolvido, mas, que justamente por ser empregado, não se escusa da sujeição às ordens do empregador.

Os algoritmos são os grandes protagonistas nos cenários da 4ª Revolução Industrial. Tomando como base a semântica do vocábulo algoritmo, que é oriunda do latim algorithmos e que, em razão da influência do grego arithmós, acabou sendo associada a algarismos, pode-se relacioná-los a números. Conforme aduzem Manzano e Oliveira[21], na esfera da matemática, o termo está associado a um processo de cálculo ou de resolução de um grupo de problemas semelhantes, em que se estipulam regras formais para a obtenção do resultado ou da solução do problema. O conceito de algoritmo pode ser entendido, portanto, como uma série ordenada de passos executáveis (ordens), com o objetivo de realizar determinada tarefa ou solucionar um problema.[22]

Assim, a “subordinação algorítmica” é aquela em que o controle, o comando e a supervisão do trabalho são exercidos de forma automatizada, utilizando-se de técnicas como “machine learning[23] e “deep learning[24] e por meio de uma sequência lógica e definida de instruções ordinatórias.[25]

No entanto, um algoritmo que meramente sirva à organização produtiva, faça a gestão de dados, informações ou patrimônio de uma empresa não se presta, por si, a caracterizar a subordinação algorítmica. Para que se possa dizer da característica subordinativa de um algoritmo, este deve, efetivamente, servir ao controle, comando e supervisão do trabalho e do trabalhador, de forma idêntica à pessoal. Será preciso identificar a persona do chefe[26] em um robô que efetivamente dirigirá a prestação de serviços a partir de uma programação prévia, com tendências expansionistas face às potencialidades de aprendizado da inteligência artificial[27].

A análise de casos judiciais com este conteúdo, exigirá ponderação e sensibilidade, o que leva a crer que no julgamento acerca da (in)existência da subordinação algorítmica, o julgador deverá ser humano.

*Denise Pires Fincato, pós-doutora em Direito do Trabalho pela Universidad Complutense de Madrid. Doutora em Direito pela Universidad de Burgos. Visiting Researcher na Università degli Studi de Parma. Professora e Pesquisadora no PPGD da PUCRS. Titular da Cadeira n.º 34 da Academia Sul-Rio-Grandense de Direito do Trabalho. Advogada e consultora

*Guilherme Wünsch, pós-doutor em Direito pela PUCRS. Doutor em Direito pela Unisinos. Professor do PPGD da Unisinos. Titular da Cadeira n.º 26 da Academia Sul-Rio-Grandense de Direito do Trabalho. Advogado

[1] FINCATO, D.P. Trabalho e tecnologia: reflexões. FINCATO, D.P.; MATTE, M.; GUIMARÃES, C. Direito e Tecnologia: reflexões sociojurídicas. Porto Alegre: do Advogado, 2014. p.9-18

[2] FINCATO, Denise Pires. Artigo 7º, XXXVII. IN:CANOTILHO, J. J. Gomes. MENDES, Gilmar Ferreira. SARLET, Ingo Wolfgang. STRECK, Lenio Luiz. (coord.). Comentários à Constituição do Brasil. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2018.

[3] MASI, Domenico. Ócio Criativo. Rio de Janeiro: Sextante, 2000.

[4] Ver: https://gshow.globo.com/programas/e-de-casa/noticia/oportunidade-de-emprego-na-pandemia-empresas-de-tecnologia-estao-contratando.ghtml

[5] Ver: https://g1.globo.com/especial-publicitario/vae/noticia/2020/04/27/home-office-pos-pandemia-como-a-crise-pode-acelerar-o-teletrabalho.ghtml

[6] VERTIGO. O que é plataforma digital e quais suas funcionalidades? Vertigo Tecnologia. Disponível em: https://vertigo.com.br/plataforma-digital-portal-intranet-mobile/. Acesso em 19 jun.2020.

[7] Como define Raphael Miziara, na gig economy duas formas de trabalho podem ser diferenciadas. A primeira, por uma plataforma que medeia serviços físicos, como serviços domésticos transporte de passageiros, etc., que inevitavelmente precisam ser realizados localmente. O segundo é um serviço virtual, que é transmitido via internet e pode ser realizado em qualquer lugar do mundo por várias pessoas, em colaboração, como tarefas de contabilidade e tradução, o chamado crowdwork. MIZIARA, Raphael. Moderno Dicionário de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2019. p.107.

[8] WORD ECONOMIC FORUM. The Future of Jobs. Disponível em: http://reports.weforum.org/future-of-jobs-2016. Acesso em: 19 jun.2020.

[9]Não é, portanto, qualquer relação de trabalho que atrai a aplicação do Direito do Trabalho, mas apenas aquela dotada da configuração específica mencionada no parágrafo anterior [no caso, a relação empregatícia].” BARROS, A.M. Curso de Direito do Trabalho. 6 ed. São Paulo: LTr, 2010, p. 221

[10] GASPAR, Danilo Gonçalves. A crise da subordinação jurídica clássica enquanto elemento definidor da relação de emprego e a proposta da subordinação potencial. 2011. 281 f. Dissertação (Mestrado em Direito Privado e Econômico) – Programa de pós-graduação em Direito, Universidade Federal da Bahia (UFBA), Salvador, 2011. Disponível em:  https://repositorio.ufba.br/ri/handle/ri/12378. Acesso em: 19 jun.2020. p. 137.

[11] Deixam-se fora desta análise as relações de trabalho autônomo, nas quais não há subordinação jurídica, destacando, apenas, que não se pode confundir a subordinação típica empregatícia com o compromisso contratual – próprio de contratos não empregatícios – e que, de fato, no Brasil há uma lacuna no tocante à proteção de trabalhadores não empregados, como os autônomos economicamente dependentes (portanto, economicamente vulneráveis, embora não subordinados), o que, por exemplo, já foi suprido no ordenamento jurídico espanhol (Ley 20/2007, art. 11: “Los trabajadores autónomos económicamente dependientes a los que se refiere el artículo 1.2.d) de la presente Ley son aquéllos que realizan una actividad económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal, directa y predominante para una persona física o jurídica, denominada cliente, del que dependen económicamente por percibir de él, al menos, el 75 por ciento de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales”, disponível em: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2007-13409)

[12] BARROS, A.M. Curso de Direito do Trabalho. 6 ed. São Paulo: LTr, 2010,241

[13] CATHARINO, J.M. Compêndio de Direito do Trabalho. 3 ed. vol.1. São Paulo: Saraiva, 1982, p. 204-5

[14] SUSSEKIND, A. [et. al]. Instituições de Direito do Trabalho. 18 ed. vol. I. São Paulo: LTr, 1999, p. 250-2

[15] BARROS, A.M. Curso de Direito do Trabalho. 6 ed. São Paulo: LTr, 2010,p. 241

[16] SUSSEKIND, A. [et. al]. Instituições de Direito do Trabalho. 18 ed. vol. I. São Paulo: LTr, 1999, p.251

[17] Pela qual o trabalho humano deveria se enquadrar como subordinado (aplicando-se lhe todas as proteções legais) ou autônomo (o que deixaria o trabalhador, mesmo que vulnerável, à sua própria sorte).

[18]Ora, se há semelhança entre o trabalhador dito “autônomo-dependente” e o empregado clássico, manda a boa regra de hermenêutica não reduzir o potencial expansivo e protetivo do Direito do Trabalho. […] Trata-se, pois, de ressignificar ou plurissignificar o conceito de subordinação jurídica, para compreendê-lo de modo dinâmico. […]. A subordinação jurídica pode ser então “reticular”, também nesse sentido e através de instrumentos jurídicos de associação empresária, onde nenhuma atividade econômica especializada é desenvolvida pelo suposto empregador, que se envolve na produção de um determinado resultado pactuado com a unidade central” (MENDES, M.M.B.; CHAVES JR., J.E.de R. Subordinação estrutural-reticular: uma perspectiva sobre a segurança jurídica. Rev. Trib. Reg. Trab. 3ª Reg., Belo Horizonte, v.46, n.76, p.197-218, jul./dez.2007. Disponível em: http://as1.trt3.jus.br/bd-trt3/bitstream/handle/11103/27351/Marcus_Jose.pdf?sequence=1&isAllowed=y)

[19]Nesse sentido, sempre que reconhecida a atividade econômica em rede, é necessário imputar a condição de empregador a todos os integrantes da rede econômica, atraindo assim a incidência do princípio da proteção e seus aspectos consequentes: a aplicação da regra ou da condição mais benéfica.”  MENDES, M.M.B.; CHAVES JR., J.E.de R. Subordinação estrutural-reticular: uma perspectiva sobre a segurança jurídica. Rev. Trib. Reg. Trab. 3ª Reg., Belo Horizonte, v.46, n.76, p.197-218, jul./dez.2007. Disponível em: http://as1.trt3.jus.br/bd-trt3/bitstream/handle/11103/27351/Marcus_Jose.pdf?sequence=1&isAllowed=y

[20] Que não se confundem com os grupos empresariais previstos no ordenamento juslaboral brasileiro (art. 2º § 2º da CLT). No fenômeno das empresas reticulares, “la empresa crea lazos simbióticos con un conjunto de organizaciones legalmente independientes para incorporar las habilidades, procesos y servicios necesarios (Galán, 2006). De este modo, la empresa consigue centrarse en las actividades que realmente sustentan sus ventajas competitivas (Camisón, 2003; Galán, 2006), al tiempo que busca en el mercado el resto de actividades no nucleares que necesitan para fabricar sus productos (y que no son fundamentales para sustentar sus ventajas competitivas).” (VILLAR-LÓPEZ, A.  y CAMISÓN-ZORNOZA, C. Los modelos organizativos de la producción reticular e integrado en la empresa industrial española: rasgos distintivos y desempeño. Universia business review. Primer trimestre 2009, Disponível em: https://journals.ucjc.edu/ubr/article/view/687)

[21] MANZANO, José Augusto N. G.; OLIVEIRA, Jayr Figueiredo de. Algoritmos: lógica para desenvolvimento de programação de computadores. 28.ed. São Paulo: Érica, 2017. E-book. Documento não paginado. Disponível em: https://app.saraivadigital.com.br/leitor/ebook:621544. Acesso em 19 jun. 2020.

[22] SOFFNER, Renato. Algoritmos e programação em formato C. São Paulo: Saraiva, 2013. E-book. Documento não paginado. Disponível em: https://app.saraivadigital.com.br/leitor/ebook:581568. Acesso em 19 jun. 2020.

[23]Machine learning é uma área da ciência da computação que significa ¨aprendizado da máquina¨. Faz parte do conceito de inteligência artificial, que estuda meios para que máquinas posam fazer tarefas que seriam executadas por pessoas. É uma programação usada nos computadores, formada por regras previamente definidas que permitem que os computadores tomem decisões com base nos dados prévios e em dados usados pelo usuário. De acordo com programações feitas o computador tem habilidade para tomar decisões que podem resolver problemas […]”. Disponível em: https://www.significados.com.br/machine-learning/#:~:text=O%20que%20%C3%A9%20Machine%20learning,que%20seriam%20executadas%20por%20pessoas.

[24] Deep Learning é do que um ramo do machine learning que usa redes neurais profundas, permitindo às máquinas agirem e interpretarem dados de uma maneira mais natural. “[…] diz respeito ao fato de os computadores e dispositivos conectados desempenharem suas funções sem que pareçam programados e, mais propriamente, que “aprendam” conforme são utilizados.” Disponível em: https://gaea.com.br/afinal-o-que-e-deep-learning/#:~:text=Deep%20Learning%20ou%20aprendizagem%20profunda,de%20uma%20maneira%20mais%20natural.

[25] De se destacar que no contexto brasileiro a Justiça do Trabalho já debateu, embora de forma tangente, o uso de algoritmos para fins subordinativos. O argumento do Tribunal Superior do Trabalho para reforma da decisão partiu do pressuposto de que não havia a “sub-ordinação” do trabalhador à plataforma digital, pois este detinha espaço de autonomia deliberatória sobre a prestação de serviços. “[…] Com efeito, o reclamante admite expressamente a possibilidade de ficar ” off line”, sem delimitação de tempo, circunstância que indica a ausência completa e voluntária da prestação dos serviços em exame, que só ocorre em ambiente virtual. Tal fato traduz, na prática, a ampla flexibilidade do autor em determinar sua rotina, seus horários de trabalho, locais que deseja atuar e quantidade de clientes que pretende atender por dia. Tal auto-determinação é incompatível com o reconhecimento da relação de emprego, que tem como pressuposto básico a subordinação, elemento no qual se funda a distinção com o trabalho autônomo. Não bastasse a confissão do reclamante quanto à autonomia para o desempenho de suas atividades, é fato incontroverso nos autos que o reclamante aderiu aos serviços de intermediação digital prestados pela reclamada, utilizando-se de aplicativo que oferece interface entre motoristas previamente cadastrados e usuários dos serviços. Dentre os termos e condições relacionados aos referidos serviços, está a reserva ao motorista do equivalente a 75% a 80% do valor pago pelo usuário, conforme consignado pelo e. TRT. O referido percentual revela-se superior ao que esta Corte vem admitindo como bastante à caracterização da relação de parceria entre os envolvidos, uma vez que o rateio do valor do serviço em alto percentual a uma das partes evidencia vantagem remuneratória não condizente com o liame de emprego. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido.” Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/processos/159805748/processo-n-1000123-8920175020038-do-trt-2

[26] Dicionário Brasileiro da Língua Portuguesa – Michaelis online: “Chefe: sm+f, pessoa que ocupa lugar de destaque numa empresa e tem poder de decisão […].” Disponível em: http://michaelis.uol.com.br/

[27] A Inteligência Artificial pode aprender a aprender? Disponível em: http://datascienceacademy.com.br/blog/a-inteligencia-artificial-pode-aprender-a-aprender/#:~:text=Meta%2DLearning%20%C3%A9%20a%20habilidade%20de%20aprender%20a%20aprender.&text=Para%20adquirir%20esse%20tipo%20de,sobre%20o%20processo%20de%20aprendizagem.

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