O Superior Tribunal de Justiça extingiu uma denúncia criminal contra executivos de multinacionais acusados por formação de cartel em licitações do Metrô de São Paulo e da Companhia Paulista de Trens Metropolitanos (CPTM). Segundo o Ministério Público do Estado, as empresas cartelizadas fizeram um ajuste para dividir contratos de reformas, projetos executivos, fornecimento e implantação de sistemas, entre os anos 2000 e 2007 (Governos Mário Covas, Alckmin e Serra).
A informação sobre o encerramento desta denúncia foi divulgada pelo repórter Walace Lara, da TV Globo, e confirmada pelo Estadão.
Para o relator do caso, ministro Nefi Cordeiro, os fatos teriam consumados em 2005 e a denuncia aceita só em 2014. O ministro ressalta que o crime de fraude à licitação tem prazo prescricional de 8 anos.
Ministério Público Estadual argumentou que o crime tem natureza permanente em referência aos aditivos de contrato ao longo dos anos que se passaram. No entanto, o magistrado entende que a denúncia se refere apenas ao processo licitatório dos contratos, ocorrido há 13 anos.
O contrato citado na denúncia foram firmados no âmbito do trecho Ana Rosa-Ipiranga e sistemas complementares para o trecho Ana Rosa-Vila Madalena da Linha 2-Verde.
O negócio foi firmado em 2005 e teve oito aditivos. O STJ decidiu pela extinção da denúncia porque o prazo para uma eventual punição já prescreveu. Ao todo, o Ministério Público de São Paulo ofereceu 14 denúncias contra o cartel.
O Metrô e a CPTM têm reiterado que colaboram com as investigações e estão à disposição das autoridades.
COM A PALAVRA, MARCELO MENDRONI
A decisão, com todo respeito aos Exmos Ministros que assim decidiram por maioria, é incorreta e o MP/SP vai recorrer.
Nos delitos de fraudes à licitação (art. 90 da Lei no 8.666/93), a fraude se repete, por ação dos agentes que dão andamento ao contrato decorrente da licitação que eles fraudaram. O crime é, por assim dizer, reiterado a cada termo ou aditivo do contrato, com seu cumprimento. O contato só é concluído com a entrega do objeto, e não com a sua assinatura. Aplica-se a mesma lógica de interpretação dos casos de Fraude à Previdência Social quando o Ente público é enganado na primeira vez (do pagamento), mas continua sendo enganado no decurso do tempo até a finalização dos pagamentos.
Não se trata da mesma imputação. Crimes de Fraude à Licitação e de Formação de Cartel são diferentes. Ocorrendo situações em que se constate que as empresas formaram cartel (crime contra a ordem econômica) e depois, formado o cartel, fraudaram licitação pública (crime contra a administração pública), nada impede que sejam imputadas ambas as condutas aos respectivos responsáveis. O crime de Formação de Cartel visa atingir, afetar e desestabilizar o mercado - sendo, assim, crime praticado contra a ordem econômica.
Trata-se de Legislação protetiva do mercado, ou a concorrência no seu sentido abstrato, genérico. O "ajuste" é suficiente para ensejar a sua consumação. Tanto é assim, que o próprio tipo penal refere que o Cartel é formado "visando" "buscando", "almejando" ou "objetivando" e não "obtendo" resultado de fixação artificial de preços (1).
Significa que o crime se consuma, mesmo que depois as empresas não consigam efetivamente, por qualquer razão, praticar preços e/ou estratégias anticoncorrenciais combinados. É nesse sentido, também toda a orientação da OCDE. São delitos que coexistem. De um lado, em um momento, mediante uma ação, os acusados formam acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes visando - "a ofensa à ordem econômica", - em última análise, "concorrências justas e leais", fixando preços de forma artificial, controlando o mercado e a concorrência. De outro lado, os acusados praticam outro crime - especificamente contra a administração pública, a fraude, efetivamente concorrendo para frustrar ou fraudando uma determinada concorrência pública.
Não é possível, tampouco, exigir, na acusação para a configuração do Crime de Cartel os requisitos de Concentração de Poder Econômico e Domínio de Mercado. Estes requisitos não são exigidos pela Lei 8.137/90 que regula os crimes contras as pessoas físicas. Um Tribunal não pode exigir requisitos que a própria Lei não exige.
No âmbito criminal, trata-se de imputar conduta a pessoas físicas que tenham, com seus acordos, convênios ou ajustes, em nome das empresas (pessoas jurídicas), fixar preços e/ou quantidades vendidas/produzidas artificialmente; controlar ainda, que regionalmente, o mercado; ou controlar a distribuição - sempre em detrimento da concorrência. Quem tem ou pode ter "concentração de poder econômico" e/ou "domínio de mercado" são as empresas (2) não as pessoas físicas.
Não há como se fazer qualquer demonstração de que uma pessoa física, um indivíduo possua estes requisitos. Na prática, quem seria capaz de demonstrar, ou atestar que uma pessoa, um indivíduo detém "concentração de poder econômico" e "domínio de mercado" - e os atestaria em face de quem? De outras pessoas físicas, que não disputam a licitação, ou das empresas que concorrentes?
Por outro lado, a se interpretar que o crime de formação de cartel exige uma caracterização de força econômica, que lhe permite impedir a manutenção de uma concorrência efetiva no mercado relevante para conseguir se comportar de forma independente em relação aos concorrentes; teríamos que concluir que representantes de pequenas empresas sem domínio de mercado e sem concentração de poder econômico poderiam, sempre, em qualquer situação e em qualquer momento, se ajustar para formar "acordos, convênios, ajustes ou alianças" para fraudar uma licitação qualquer - que não cometeriam crime de Cartel, violando frontalmente o Princípio da igualdade Constitucional, - Art. 5° XXI da Constituição Federal. Ademais, ainda que/se houvesse interpretação duvidosa a respeito da configuração dos delitos de Cartel e Fraude à Licitação -, e não há - seria sempre mais correta a interpretação mais favorável à Administração Pública, atendendo-se aos princípios da legalidade, da eficiência, mas, principalmente da moralidade, estampados no artigo 37, caput, da Constituição Federal. E a mesma Lei tampouco exige que para a configuração do Cartel, as empresas devam participar de mais de uma licitação. Ao contrário, quando se conluiam para simular disputar uma só licitação, já consumam o crime. E muitas são licitações que envolvem contratos de bilhões de reais, com fraudes e superfaturamentos de milhões de reais...pagos com o dinheiro público...
Enfim, são tópicos que, em quase 30 anos de vigência da Lei n° 8.137/90 nunca foram exigidos. Então por que agora, mesmo sem previsão, estes tópicos são exigidos do MP?
Mantido e prevalecendo esse entendimento do Egrégio STJ, sem dúvida alguma teremos um retrocesso de 20 anos de combate aos Cartéis no Brasil, e ainda, combater cartéis no Brasil, será impossível na prática...
Marcelo Batlouni Mendroni, promotor de Justiça/SP - GEDEC
(1) Cf. também na Alemanha a mesma conceituação. TIEDMANN, Klaus: Wirtschaftrecht. Ed. Carl Heymanns (Verlag)/Köln, 2008, p. 79
(2) Investigadas e processadas pelo CADE no âmbito administrativo
