O Tribunal da Cidadania guarda em sua gênese a essência própria do pluralismo de ideias e da democracia, começando pela sua composição heterogênea em razão do seu papel de altíssima relevância na integração da Federação, como última instância das leis infraconstitucionais.
Ao todo, são 33 ministros escolhidos criteriosamente a partir de lista sêxtupla, depois tríplice, sabatinados no Senado Federal e nomeados pelo Presidente da República, conforme previsto no artigo 104 da Constituição Federal e no artigo 26 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça.
O tema é propício porquanto desponta no horizonte o crepúsculo de uma das mais insignes carreiras no âmbito do referido Tribunal.
Como se sabe, o ministro Napoleão Nunes Maia Filho, aos quase 74 anos, em breve deixará a cadeira na Corte por força de aposentação compulsória, pelo que, ao final de mais de três décadas de profícua atuação judicante e valiosa contribuição para a cultura jurídica brasileira, o seu afastamento não se limitará a surtir os meros efeitos jurídicos decorrentes de um fato administrativo, mas implicará a responsabilidade pela escolha de um sucessor com igual habilidade técnica e exímia vocação para a magistratura, além de, como é de se esperar, questionamentos legais sobre o preenchimento exclusivo da vaga.
Melhor dizendo, a vaga vindoura haverá de ser preenchida por outro juiz, e não por membro ministerial ou por advogado. No entanto, dado o silêncio normativo quanto à exclusividade do preenchimento da vaga, cabe a seguinte indagação: a vaga poderá ser preenchida por magistrado que não seja juiz de carreira, isto é, oriundo do quinto constitucional estabelecido no artigo 94 da Carta Magna?
Decerto que não.
O legislador constituinte estabeleceu um modelo heterogêneo de formação do Superior Tribunal de Justiça, afetando o processo de escolha dos ministros e fazendo atuar o sistema de freios e contrapesos por meio da participação do Judiciário, do Executivo e do Legislativo, como forma de conferir-se legitimidade democrática ao processo e de reforçar o controle entre os Poderes estatais.
Além disso, a formação heterogênea deste importante tribunal da Federação remonta a uma tradição originária da Constituição de 1934, buscando em última instância, na prática, um melhor temperamento, a partir da conjugação das visões plurais e complementares dos profissionais mais notáveis oriundos da magistratura, da advocacia e do Ministério Público, na uniformização da jurisprudência nos mais variados casos concretos que chegam de todo o país, bem como de oferecer o ponto de equilíbrio na formulação de políticas de Estado voltadas para o sistema de justiça, eis que é competência do Superior Tribunal de Justiça a elaboração e endosso temático de propostas legislativas, como a criação de novos Tribunais Regionais Federais a fim de conferir maior eficiência à prestação jurisdicional, conforme previsão dos artigos 61 e 105, parágrafo único, inciso II, da Carta Política.
Ao prever a Constituição que 1/3 das vagas da Corte Superior será preenchida por juízes dos Tribunais Regionais Federais, 1/3 por desembargadores dos Tribunais de Justiça e 1/3, em partes iguais, por advogados e membros do Ministério Público, não quis a Lei Maior estabelecer mero critério aritmético por simples capricho.
É elementar que a lei não contém palavras inúteis (verba cum effectu sunt accipienda), de modo que devem ser compreendidas como tendo alguma eficácia, não se presumindo expressões supérfluas, sobretudo na Constituição, aplicando-se à exegese constitucional o processo sistemático de Hermenêutica, e também o teleológico, assegurada ao último a preponderância (MAXIMILIANO, Carlos.
Hermenêutica e Aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 251).
Nesse aspecto, a norma contida no artigo 104, parágrafo único, inciso II, da Constituição, expressa explicitamente que apenas 1/3 dos ministros deve ser oriundo da advocacia e do Ministério Público, o que implicar concluir, logicamente, que a proporcionalidade buscada pelo legislador constituinte, na composição do Superior Tribunal de Justiça, está em assegurar a maioria de 2/3 de ministros oriundos da magistratura de carreira.
O quid juris, a ratio da norma está não em uma reserva numérica e formal, mas em determinar uma formação heterogênea baseada na divisão equilibrada e proporcional de cadeiras a serem, a rigor, ocupadas não por representações classistas, mas pelo pluralismo de ideias resultante da soma das visões do juiz, do parquet e do advogado, viabilizando assim os ideais fundamentais da República decorrentes do pluralismo político sem perder de vista o monopólio da jurisdição, preceitos constitucionais inderrogáveis e basilados no artigo 1º, inciso V, e no artigo 5º, inciso XXXV, ambos da Carta Magna.
Portanto, a formação heterogênea do Superior Tribunal de Justiça possui sentido eminentemente material e ideológico, consistente no equilíbrio e na proporcionalidade nas escolhas de seus ministros, que devem ser de fato ou oriundos da magistratura de carreira, ou do Ministério Público ou da advocacia, não bastando aos advogados e membros ministeriais que ingressaram nos tribunais pelo quinto constitucional o título formal de desembargador para então concorrerem às vagas destinadas à magistratura.
Não se trata de criar-se duas categorias de juízes e desembargadores, pois a magistratura, no que diz respeito às garantias, prerrogativas, direitos e deveres é uma só, nos termos do artigo 95 da Constituição, o que não afasta, para efeito exclusivamente de nomeação ao cargo de ministro do Superior Tribunal de Justiça, a distinção natural e necessária entre juiz de carreira e julgador ingressado em tribunal pelo quinto constitucional.
A Lei n. 7.746/1989, que dispõe sobre a composição e instalação do Superior Tribunal de Justiça, foi alvo da ação direta de inconstitucionalidade n. 4.078/DF, no Supremo Tribunal Federal, tendo sido declarada constitucional pelo Plenário. Todavia, a arguição formulada pela Associação dos Magistrados do Brasil voltava-se contra o inciso I do art. 1º da referida lei, mera repetição do artigo 104, parágrafo único, inciso I, da Constituição, quando a tônica da questão há de ser dirimida com base no inciso II do referido dispositivo constitucional, que, como se observou, estabeleceu explicitamente que apenas 1/3 dos ministros deve ser oriundo da advocacia e do Ministério Público.
Com efeito, a quaestio juris deriva menos de disposição legal e mais da coerência lógica e da interpretação sistemática e teleológica da Constituição: se o advogado ou o membro do Ministério Público que, passando a integrar um tribunal através do quinto constitucional, vier a galgar no Superior Tribunal de Justiça uma vaga destinada à magistratura, estará ele usurpando a vaga destinada a um juiz de carreira, o que põe em xeque e deturpa por completo o sistema heterogêneo de formação do Tribunal, máxime porque nele já há assentos específicos reservados, na proporção exata de 1/3, aos membros do Ministério Público e aos profissionais da advocacia e porque, diante da omissão da Constituição em estabelecer qualquer prazo de permanência nos tribunais, para que seus integrantes ascendam ao Superior Tribunal de Justiça, é possível que um julgador recém-oriundo do quinto constitucional alcance o cargo de ministro estando munido apenas da sua bagagem constituída no exercício da advocacia ou na execução da missão institucional do Ministério Público, contaminando, por assim dizer, a cadeira destinada à magistratura e causando o desequilíbrio que o constituinte almejou afastar.
Nesse sentido, é perfeitamente possível, por ato administrativo do próprio Superior Tribunal de Justiça, a limitação do acesso à vaga destinada à magistratura a candidatos juízes de carreira, uma vez que o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do MS 20.209/DF, que tratava do preenchimento proporcional das vagas de ministro do Superior Tribunal Militar, decidiu que o ato administrativo que tenha por objetivo repor a proporcionalidade é legítimo e não lesivo de direito, não podendo haver direito a investidura que importa em manter a composição desconforme com a norma constitucional.
Isso porque a leitura equívoca do artigo 104 da Constituição apenas confere tratamento privilegiado e classista em detrimento do pluralismo norteador do equilíbrio e da proporcionalidade nas escolhas dos ministros do Superior Tribunal de Justiça, o que poderia, eventualmente, conduzir a um quadro de distorção e ilogismo extremos, predominando um desequilíbrio pernicioso na formação de uma minoria de juízes de carreira ou quiçá nenhum - ex absurdo, em 2010, contabilizava-se que as vagas de cinco ministros juízes de carreira foram ocupadas por egressos do quinto constitucional - ocupando as cadeiras da mais importante instância das leis infraconstitucionais, quando a Constituição, repita-se, claramente determinou que a minoria (1/3) deve ser de advogados e membros do Ministério Público.
Não se pode ignorar, a propósito, que os candidatos oriundos do quinto constitucional, por gozarem de maiores liberdades que os juízes de carreira, os quais são envoltos em rigorosas regras éticas de conduta, possuem maior capacidade de articulação política e, assim, acabam por obter maior apoio em suas candidaturas, o que termina por mitigar sobremaneira o modelo de composição heterogênea do Superior Tribunal de Justiça, tão caro à República.
Note-se, ainda, que ao tratar do quinto constitucional, a Lei Orgânica da Magistratura Nacional, Lei Complementar n. 35/1979, no seu artigo 100, § 2º, dispôs que nos Tribunais em que for ímpar o número de vagas destinadas ao quinto constitucional, uma delas será, alternada e sucessivamente, preenchida por advogado e por membro do Ministério Público, de tal forma que, também sucessiva e alternadamente, os representantes de uma dessas classes superem os da outra em uma Unidade, o que indica a necessidade de se garantir aos juízes de carreira o respeito de suas indicações.
O ministro Octavio Gallotti, por ocasião do julgamento do MS 20.597/DF no Supremo Tribunal Federal, ao comentar o referido dispositivo, assentou que a paridade é o princípio geral e a alternância uma regra subsidiária, porque o primeiro emana da Constituição e a segunda é explicitada em norma infraconstitucional. Na linha do brilhante voto do homenageado ministro, a heterogeneidade, a proporcionalidade e o equilíbrio na formação do Superior Tribunal de Justiça são todos o princípio geral inafastável, porquanto hauridos indistinta e diretamente da própria Constituição.
Noutras palavras, ao tratar do quinto constitucional, a Lei Orgânica da Magistratura Nacional não apenas estabeleceu ou repetiu um critério numérico e de alternância em relação a advogados e membros do Ministério Público, mas também reafirmou a paridade entre estes como meio de materializar o valor maior previsto na Constituição, consistente no equilíbrio e na proporcionalidade na composição dos tribunais.
Por fim, vale lembrar que iniciativas de esclarecimento da Constituição, a fim de restringir aos juízes de carreira às vagas do Superior Tribunal de Justiça destinadas à magistratura, já foram endossadas até mesmo pelo Supremo Tribunal Federal, cujo então Presidente Cezar Peluso encaminhou proposta ao então presidente da República, Luiz Inácio Lula da Silva, somando-se assim à PEC n. 358/2005, em tramitação no Congresso Nacional e que, dentre outros, pretende modificar a Constituição substituindo a redação do artigo 104, parágrafo único, inciso II, para explicitar que o acesso, no Superior Tribunal de Justiça, às vagas destinadas à magistratura será reservado aos magistrados federais dos Tribunais Regionais Federais e aos desembargadores dos Tribunais de Justiça oriundos da carreira da magistratura.
Com efeito, a completude da jurisdição não se realiza unicamente no rigor técnico do juiz, no preparo acusatório do promotor ou na combatividade incansável do advogado. A jurisdição só tende a ser escorreita no adequado equilíbrio, expresso na Constituição sob a forma de critérios numéricos e qualitativos, entre as forças atuantes na prestação jurisdicional e, sem prejuízo do monopólio da jurisdição, quando prestigiados os ideais fundamentais da República decorrentes do pluralismo político.
Caberá ao Presidente da República Jair Bolsonaro, atento ao que sempre defendeu em campanha, pelo critério meritocrático, em caso do próprio Superior Tribunal de Justiça escolher magistrados não oriundos da carreira judiciária fazer o inevitável crivo daquilo que prometeu: o cumprimento da Constituição Federal e escolher Magistrado de carreira.
*Eduardo Cubas, presidente da União Nacional dos Juízes Federais (UNAJUF )
