STJ e ativismo judicial

Eduardo Reale, Marcelo Vieira e Rômulo Garzillo*

31 de agosto de 2018 | 08h00

No julgamento do HC n. 399.109, impetrado pela Defensoria Pública de Santa Catarina, a 3.ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmou entendimento de que o mero inadimplemento de ICMS, mesmo quando devidamente declarado, constituiria crime contra a ordem tributária.

O tema, que permanecia controvertido na 5.ª e 6.ª Turma até então, foi pacificado nos termos do voto do Relator Ministro Rogério Schietti Cruz. Em outras palavras, o STJ estabeleceu configurar um crime o simples ato de não pagar no prazo estabelecido tributo devidamente declarado ao Fisco, deixando de considerar esta conduta como uma mera dívida entre o contribuinte e o Estado.

Em nosso entender, porém, esta decisão confirma a cada vez mais recorrente utilização do Poder Judiciário como agente político, ultrapassando os limites do caso concreto e interferindo na atuação originária dos outros poderes, seja o Legislativo ou o Executivo. Tal fenômeno tem sido denominado, conforme bem destacado pelo Ministro Delfin Neto, como ativismo judicial, populismo judicial ou judicialização da política.

Em primeiro plano, importante compreender o que constitui um crime de natureza tributária. Entre as diversas hipóteses previstas pelo legislador (pois, não esqueçamos, a Constituição Federal assevera que somente há crime se definido previamente em lei), todas pressupõem alguma forma de conduta fraudulenta direcionada a iludir o Fisco e suprimir tributos. Ou seja, sem o ato fraudulento não há crime fiscal, mas mera dívida entre o contribuinte e o Estado. Esta é a essência de todo e qualquer crime tributário. É isso, afinal, o que justifica diferenciar uma infração administrativa fiscal de um crime.

Com o devido respeito aos nobres ministros, em nosso ver a decisão em questão equivocadamente afasta a necessidade da “fraude” e “clandestinidade” extraída da redação legal do aludido crime. Ou seja, ao interpretar a lei o julgador (membro do Judiciário) alterou o significado da norma pretendido pelo Legislativo e, ao que nos parece, com base em argumentos de ordem política afetos ao Executivo. Na prática, cria-se nova lei por via judicial e com conteúdo de governo.

No que toca ao seu viés político, chama a atenção na referida decisão um capítulo intitulado “A importância da tributação – tutela penal”. Explica-se, então, a importância do Sistema Tributário Nacional para a realização de políticas públicas e a necessidade de punir quem, dolosamente, assim lhe ofenda.

Ora, mas para que este capítulo se a própria legislação brasileira já prevê os crimes que combatem os sonegadores fiscais? O que busca a decisão ao apresentar seus argumentos? Com a devida vênia, parece que a finalidade é ressaltar a grave crise orçamentária vivida pelos Estados membros, fato notório, assim como os impactos da sonegação fiscal sobre ela.

Até aqui perfeito. Contudo, um olhar jurídico minucioso leva-nos a questionar: essas questões têm a ver com o processo a ser julgado? O mero inadimplemento do tributo – situação que até então não era considerada criminosa – tem a ver com a crise fiscal do país? A inadimplência fiscal – diferente da sonegação – pagará pelos erros advindos do pacto federativo que distribui mal a verba da União? Será ela a responsável pelas incoerências das normas fiscais e das políticas públicas econômicas? Será o Direito Penal a ferramenta correta para consertar todos esses erros? E é ao Poder Judiciário que cabe essa decisão? Ao nosso ver, trata-se de uma anomalia institucional!

O Poder Judiciário é vital em um Estado Democrático, mas, conforme a separação de poderes idealizada por Montesquieu, não lhe incumbe o papel de resolutor de questões políticas. Essas tarefas, a princípio, pertencem a outros Poderes: para alguma delas existe o Legislativo, para outras o Executivo.

Mas voltando a análise da decisão para o campo realmente sob a guarda do Judiciário (o imbróglio jurídico), também não se pode deixar de destacar o que reputamos ser outro equívoco.

O crime fiscal objeto do processo analisado (art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90) seria, de acordo com a própria decisão, “marginalmente denominado de apropriação indébita tributária”. E por marginalmente, leia-se, não pela própria lei. A despeito da não previsão legal, o STJ utiliza de tal alcunha “marginal” para comparar o crime em questão com outro de todo diverso que é o de apropriação indébita (art. 168, do Código Penal) – e que nada tem a ver com a ordem tributária.

A decisão, ao que nos parece, extrapola os limites do julgador por meio de elegantes, mas equivocados argumentos. Isso porque se confere a ideia equivocada de que mais vale um “apelido marginal” do que a lei – assim como valem mais as questões de Estado arrecadador do que o princípio constitucional da legalidade.

Reputamos perigoso o fato de que, por meio dessa decisão, a partir de agora as empresas – também essenciais para a economia e para a política nacional – terão seus sócios perseguidos pela máquina punitiva do Estado caso não paguem, por mera inadimplência, os tributos aos cofres públicos no prazo legal, mesmo que tenham sido devidamente declarados. Como bem dizia o Professor Miguel Reale, o Direito é uma ilha de problemas, cercada por oceano de mistérios, sendo papel da dialética e da crítica construtiva recolocar na calmaria os mares tão revoltos em que vivemos. Eis uma tentativa.

*Eduardo Reale é advogado criminalista sócio do Reale Advogados Associados, mestre e doutor em Direito Penal pela Universidade de Coimbra

*Marcelo Vieira é advogado criminalista sócio do Reale Advogados Associados e mestre em Direito Processual Penal pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP)

*Rômulo Garzillo é advogado criminalista associado do Reale Advogados Associados e mestrando na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP)

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