Um julgamento muito aguardado pelo mercado financeiro teve desfecho em 12.05.2021 no Superior Tribunal de Justiça (STJ). Na apreciação do Recurso Especial nº 1.794.209/SP, ficou definido que cláusula de plano de recuperação judicial que prevê a supressão das garantias reais e fidejussórias somente pode atingir credores que manifestaram sua concordância com a aprovação do plano.
A relevância de tal decisão é inegável, não só porque foi tomada pela Segunda Seção do STJ, que reúne os Ministros da Terceira e Quarta Turmas, responsáveis por discussões de Direito Privado, mas, também, porque reverte posicionamento anterior, não unânime, da Terceira Turma que vinha causando profunda preocupação no mercado financeiro e de capitais (voto-vista dos EDcl no REsp nº 1.532.943/MT e REsp nº 1.700.487/MT).
Segundo essa posição anterior, o plano de recuperação judicial poderia prever a supressão de garantias reais e fidejussórias e, se aprovado em assembleia geral de credores, tal resultado poderia ser imposto aos credores titulares de garantias, mesmo nas hipóteses de abstenção, voto contrário ou voto com ressalvas. Tal exoneração se justificaria em função do princípio majoritário e, também, da preservação da empresa. Esse posicionamento não era unânime e, no caso Ariel Automóveis, ficou registrado o dissenso dos ministros Ricardo Villas Bôas Cueva e Nancy Andrighi, que ressaltaram, inclusive, que o "enfraquecimento das garantias é desastroso para a economia do país".
No julgamento de , tal preocupação prevaleceu e os Ministros entenderam por privilegiar as previsões da Lei de Falências e Recuperação de Empresas (Lei 11.101/05) que asseguram a manutenção das garantias. Ressaltaram, ademais, não haver necessariamente comunhão de interesses entre a massa de credores sem garantias e credores que negociaram garantias fidejussórias ou reais, mesmo que estejam arrolados na mesma classe de credores.
Ficou esclarecido, também, que tal espécie de disposição no plano de recuperação não é nula ou anulável, mas somente ineficaz em relação àqueles credores que se abstiveram, não aprovaram o plano ou o aprovaram com a ressalva da manutenção de suas garantias reais ou fidejussórias.
A nosso sentir, a decisão está em linha com o art. 50, §1º, da Lei 11.101/05, que prevê, expressamente, que a supressão de garantia real só será admitida diante da aprovação expressa do credor titular; e com o art. 49, §1º, da mesma lei, que dispõe que os credores conservam seus direitos e privilégios contra coobrigados, fiadores e obrigados de regresso.
Além disso, é consistente com a Súmula nº 581 do STJ, que esclarece que "a recuperação judicial do devedor principal não impede o prosseguimento das ações e execuções ajuizadas contra terceiros devedores solidários ou coobrigados em geral, por garantia cambial, real ou fidejussória"; e também com a Súmula nº 61 do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo dispõe que, "na recuperação judicial, a supressão da garantia ou sua substituição somente será admitida mediante aprovação expressa do titular".
E não poderia ser diferente, pois tais disposições legais têm origem no fato de que, no momento da concessão de um empréstimo, as garantias reais ou fidejussórias são livremente pactuadas pelas partes, com o objetivo de reduzir o risco de crédito. Terceiros asseguram que honrarão a dívida caso o devedor principal não o faça. Ativos do devedor são objeto de direito real de garantia com o mesmo objetivo. Vale ressaltar que essa questão se torna especialmente aguda em casos de insolvência, já que as garantias são negociadas para resguardar o credor contra o devedor que venha a enfrentar dificuldades econômico-financeiras.
A ponderação da inexistência de comunhão na massa de credores é também um ponto crucial, pois a imposição da decisão majoritária poderia criar distorções. No caso de garantias fidejussórias, nem todos os credores terão negociado essas garantias, de modo que é incoerente admitir que todos possam votar para suprimir garantias licitamente negociadas apenas por alguns credores. Essa liberação, aliás, beneficiaria um terceiro, que sequer é parte da recuperação judicial e, portanto, não deveria haver uma preocupação a respeito de sua preservação. No caso das garantias reais, somente aquele que negociou e constituiu direito real sobre um ativo específico do devedor deve ter o direito de liberá-lo, descabendo submeter essa decisão a quaisquer outros credores.
Bancos, fundos e investidores acompanhavam, com preocupação, a possibilidade de uma desarticulação da estrutura de garantias em financiamentos e outros negócios, o que poderia levar ao aumento do custo do crédito, dificultar a avaliação de risco e, pior, limitar o acesso ao financiamento, o que dificultaria o empreendedorismo, a inovação e o desenvolvimento econômico do País. O recente julgamento, portanto, foi um passo firme rumo à cristalização de um necessário posicionamento que prestigia a segurança jurídica. Espera-se um precedente com força vinculante, nesse sentido, para que a questão seja definitivamente pacificada.
*Alex Hatanaka, advogado em São Paulo, sócio do Mattos Filho Advogados. Mestre em Direito Comercial pela USP. LL.M. pela London School of Economics and Political Science e membro da Comissão de Direito Bancário da OAB/SP
*José Nunes Terceiro, advogado do ASBZ Advogados, especialista em situações jurídicas envolvendo credores, investidores e empresas em cenários de insolvência. Membro da Comissão de Direito Bancário da OAB/SP e da Turnaround Management Association Brasil - TMA Brasil
*Leonardo Nobuo Pereira Egawa, advogado em São Paulo, mestrando na linha de Direito dos Negócios na FGV/SP. Pós-graduado em Direito Empresarial pela FGV/SP, pós-graduado em Processo Civil pela FADI/SP e membro da Comissão de Direito Bancário da OAB/SP
