Está quase no fim o tratamento discriminatório e desigual dado pelo vigente Código Civil na sucessão de cônjuges e companheiros. O Supremo Tribunal Federal (STF) iniciou o julgamento da inconstitucionalidade do disposto no artigo 1.790 do Código Civil. De relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, o Recurso Extraordinário número 878.694 foi escolhido como paradigma para o rito dos recursos repetitivos com a declaração da repercussão geral sobre o tema. Apensar de o julgamento ter sido suspenso por pedido de vistas do Ministro Dias Toffoli, sete ministros já se pronunciaram e declararam voto no sentido de considerar inconstitucional o referido dispositivo.
Desde 2002, com a vigência do atual Código Civil, a doutrina e a jurisprudência vêm discutindo a constitucionalidade da regra que prevê tratamento desigual entre o regime sucessório do cônjuge e do companheiro. Quando alguém morre, seu cônjuge será seu herdeiro, concorrendo com os filhos e pais da pessoa falecida, se não houver nem ascendentes ou descendentes o cônjuge herdará todo o patrimônio. Contudo, se a pessoa falecida não era casada mas vivia em União Estável, seu companheiro sobrevivente será herdeiro, concorrendo com os filhos, pais e demais parentes, ou seja, o companheiro só receberá a integralidade da herança se o seu companheiro não possuir nenhum parente.
O disposto no artigo 1.790, do Código Civil, inclui o companheiro (caso de União Estável) como herdeiro do outro, na totalidade dos bens, somente na hipótese de inexistir qualquer parente, ao passo que o cônjuge é herdeiro, na totalidade dos bens, se inexistir ascendentes ou descendentes do falecido, nos termos do artigo 1.829, do Código Civil. Ambos artigos tratam da ordem de vocação hereditária, que define quem receberá a herança da pessoa falecida, prevendo direitos sucessórios distintos entre cônjuge e companheiro, distinguindo aquela família proveniente de um casamento daquela proveniente de uma União Estável, em derradeira afronta ao princípio da Isonomia e ao parágrafo 3º, do artigo 226, da Constituição Federal que outorga à União Estável os mesmos direitos do casamento civil.
Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:
I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;
II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;
III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;
IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.
Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens, ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;
II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;
III - ao cônjuge sobrevivente;
IV - aos colaterais.
C.F. Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
Assim, o Legislador do atual Código Civil descuidou na elaboração do referido dispositivo, o qual é flagrantemente inconstitucional, inclusive, este tema já está superado na doutrina. Contudo, em sede de precedentes judiciais, existe certa dificuldade em formatar jurisprudência sobre o tema diante do artigo 97 da Constituição Federal e Súmula nº 10 (STF), que estabelecem a cláusula de reserva de plenário, assim disciplinada:
Sumula 10 - STF: "viola a cláusula de reserva de plenário (artigo 97 da Constituição Federal) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte"
Ou seja, somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros, ou da maioria absoluta dos membros do respectivo órgão especial, é que poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. Contudo, com o julgamento do referido recurso, reconhecendo a suprema corte, em sede de repercussão geral, a inconstitucionalidade do dispositivo, esta decisão tornar-se-á vinculante, orientando todas as decisões no país sobre o tema, inclusive em primeiro grau de jurisdição, em derradeiro ajuste deste equívoco legislativo.
Danilo Montemurro é advogado especializado em Direito de Família e Sucessões e Direito Eleitoral, pós-graduado em Direito Processual Civil pela PUC de SP e mestrando pela Faculdade Autônoma de Direito.
