Em março, foi concluído o julgamento, pelo plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), do Recurso Extraordinário (RE) 1.307.334/SP (Tema de Repercussão Geral n° 1127), no qual se discutia a penhorabilidade do bem de família pertencente a fiador de contrato de locação de imóvel comercial. Em síntese, sustentou-se no recurso que o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP), que havia autorizado essa medida restritiva no caso concreto, teria violado os artigos 1º, III, 6º e 226, caput, da Constituição Federal (CF), que tratam do princípio da dignidade da pessoa humana, do direito social à moradia e da proteção do Estado à família como base da sociedade.
Ao votar pelo desprovimento do RE, o relator, ministro Alexandre de Moraes, entendeu que o legislador, ao estabelecer a redação do inciso VII, do artigo 3º da Lei nº 8.009/1990[1], não fez qualquer distinção entre locação residencial e locação comercial para fins de excepcionar a impenhorabilidade do bem de família do fiador, como fez expressamente em outras ocasiões (i.e. artigos 51 a 57 da Lei nº 8.245/1991[2]). No entendimento do relator, admitir aplicação distinta do referido artigo de lei para a locação comercial afrontaria o princípio da isonomia.
O relator também entendeu que, a despeito de a Lei nº 8.009/1990 prever, como regra, a impenhorabilidade do bem de família, desde a celebração do contrato de locação (seja ele de natureza residencial ou comercial), o fiador tem ciência de que todos os seus bens responderão pelo inadimplemento do locatário - inclusive seu bem de família, em razão do que expressamente dispõe o artigo 3ª, VII, da Lei 8.009/1990. Justamente por ter pleno conhecimento desta condição e, ainda assim, concordar em prestar tal garantia fidejussória, o relator entendeu que o fiador abre mão, por livre e espontânea vontade, da impenhorabilidade do seu bem de família. Consequentemente, o fiador não pode invocar esse benefício quando confrontado com eventual penhora, sob pena de violação ao princípio da boa-fé objetiva.
Invocando precedentes do próprio STF, especialmente o Tema de Repercussão Geral nº 295,[3] o ministro Alexandre de Moraes concluiu que o direito à livre iniciativa e ao acesso à renda e trabalho são compatíveis com o direito à moradia previsto no art. 6º da CF, quando o titular desse direito, no exercício de sua autonomia privada, assume por escrito obrigação capaz de restringir o seu próprio direito à moradia. Ainda de acordo com o ministro, entendimento diverso resultaria no esvaziamento de uma das principais garantias previstas ao locador, tornando excessivamente onerosa - notadamente ao micro e pequeno empresários que não são proprietários de imóveis próprios - a contratação de outros meios legalmente aceitos para garantir o contrato de locação comercial (i.e. caução e seguro-fiança) e, em última análise, na redução da oferta de imóveis destinados à locação comercial e, consequentemente, no aumento do valor dos aluguéis, prejudicando a coletividade de forma reflexa.
Iniciando a divergência, o ministro Edson Fachin entendeu pela impenhorabilidade do bem de família do fiador quando a locação for não residencial, sob o fundamento de que a Primeira e a Segunda Turmas do STF já teriam decidido pela prevalência do direito à moradia frente aos princípios da autonomia contratual e da livre iniciativa, os quais poderiam ser resguardados pela fiança onerosa, por se tratar de modalidade menos gravosa, em que o fiador é remunerado pelos riscos do negócio assumido. A divergência foi seguida pelo ministro Ricardo Lewandowski e pelas ministras Rosa Weber e Carmen Lúcia, que também entenderam, em resumo, que a penhora de bem de família de titularidade de fiador de contrato de locação comercial, para satisfazer débitos de natureza locatícia, afrontaria a dignidade da pessoa humana.
Na sequência, acompanhando o ministro relator, votaram os ministros Luís Roberto Barroso, Nunes Marques, Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Luiz Fux e André Mendonça. Ao final, por 7 votos a 4, foi negado provimento ao RE, tendo sido fixada a seguinte tese de repercussão: "é constitucional a penhora de bem de família pertencente a fiador de contrato de locação, seja residencial, seja comercial".
Sob o ponto de vista do direito constitucional, a decisão do STF deve ser considerada um avanço, já que, até então, ao apreciar recursos anteriores, entre eles o RE 1.278.427/SP, a Suprema Corte vinha entendendo pela aplicabilidade do inciso VII, do artigo 3º, da Lei nº 8.009/1990 apenas aos contratos de locação de natureza residencial, sob o pretexto de tutelar o princípio da dignidade da pessoa humana (incluindo o direito à moradia, previsto no artigo 6º da CF) e à proteção da família.
No caso em discussão, ao aplicar a técnica da ponderação de princípios, o STF decidiu prestigiar também outros princípios constitucionais igualmente importantes, como a autonomia privada e a autodeterminação das pessoas, incluindo o direito social ao trabalho, já que, em seu entendimento, "a fiança afigura-se a garantia que melhor propicia ganhos em termos da promoção da livre inciativa, da valorização do trabalho e da defesa do consumidor".
Para muitos, contudo, o debate reside justamente nesse ponto, isto é, se é possível equiparar, para fins de discussão da penhorabilidade do bem de família, o princípio da autonomia privada, a livre iniciativa e o direito social ao trabalho ao princípio da dignidade humana, ao direito à moradia e à proteção à família.
Os fundamentos utilizados pelo ministro Alexandre de Moraes em seu voto nos levam a concluir que sim.
Em primeiro lugar, é necessário pontuar que a autonomia da vontade é princípio basilar do direito contratual, já que não há negócio jurídico sem a manifestação de vontade das partes. E, como previsto nos artigos 818 e seguintes do Código Civil (CC), a fiança é uma espécie de contrato, por meio do qual o fiador oferece a integralidade de seu patrimônio para satisfazer eventual crédito que o credor tenha com um terceiro.
Nesse contexto, é possível concluir que ao prestar tal garantia fidejussória em um contrato de locação - seja ele de natureza residencial ou comercial -, o fiador não só está ciente, como aceita que todos os seus bens respondam por eventual dívida não quitada pela locatário, inclusive o seu bem de família, por força do que dispõe o artigo 3º, VII, da Lei 8.009/1990. Logo, por se tratar de direito disponível[4] e considerando que a sua vontade foi obrigatoriamente manifestada por escrito, como determina a lei - sendo, portanto, inequívoca -, a autonomia e liberdade de contratar do fiador pode e deve se sobrepor ao seu direito à moradia.
Em segundo lugar, somado à autonomia da vontade do fiador, deve-se ter em mente que a CF também elenca, como direito fundamental do indivíduo, a livre iniciativa do locatário em estabelecer seu empreendimento (artigos 1º, IV, e 170, caput). Consequentemente, a lei também deve ser aplicada de modo a garantir que os cidadãos possam exercer sua atividade econômica de tal forma que lhes permita alcançar seus objetivos com o mínimo de burocracia e onerosidade.
Assim, ao impedir que o bem de família do fiador de locação comercial possa ser penhorado, a lei também estaria violando, de forma reflexa, a liberdade de empreender do locatário. Isso porque, diante da grave insegurança que se causaria em tal cenário (considerando que muitos fiadores possuem apenas um único imóvel), os locadores passariam a exigir outros tipos de garantia mais onerosos aos locatários - como a caução, o seguro fiança e cessão fiduciária de quotas de fundo de investimento -, o que dificultaria ou mesmo impediria o estabelecimento de pequenos comércios, já que os empresários seriam obrigados a se descapitalizar previamente, ao invés de utilizar todo o seu capital para investir no próprio negócio.
Quanto ao ponto, ainda é relevante dizer que a decisão do STF concluiu, com base em dados fornecidos pelo Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas (SEBRAE) e pela Associação Brasileira de Shopping Centers (ABRASCE), que a maioria dos contratos de locação de imóveis não residenciais vigentes no Brasil são garantidos por fiança locatícia. Isso justamente em razão da (i) baixa onerosidade da fiança, se comparada às demais modalidades de garantia locatícia previstas no artigo 37, da Lei nº 8.245/1991; (ii) reduzida burocracia, na medida em que se exige apenas a concordância expressa, por escrito, do fiador, tornando a locação mais ágil e com menor intervenção estatal; e (iii) maior aceitação dos locadores, por se tratar da modalidade de garantia mais usual na prática locatícia.
Por sua vez, grande parte dos fiadores dos contratos de locação de imóveis não residenciais são os próprios sócios das pessoas jurídicas que figuram como locatárias, justamente para minimizar os custos e possibilitar o exercício da atividade econômica pela sociedade, na medida em que o empreendedor assume pessoalmente o risco da locação. Assim, o reconhecimento da impenhorabilidade do bem de família do fiador em locações comerciais poderia levar a um esvaziamento das locações comerciais no país - o que, evidentemente, não é vantajoso para a nossa sociedade.
Em terceiro lugar, deve-se deixar claro que, se não houver a proteção ao direito ao trabalho, não se pode garantir o direito à moradia. Sem o empreendedorismo, como forma de trabalho e geração de empregos, o próprio acesso à moradia e aos bens necessários à subsistência da família podem ficar comprometidos.
Assim, é necessário que haja incentivos - e não desincentivos - para o empreendedorismo no Brasil, o qual depende, em larga escala, das locações comerciais, sobretudo daquelas cujos contratos contam com garantias fidejussórias, para realização das atividades produtivas, já que muitos empresários não têm capital suficiente para adquirir imóvel próprio. A inaplicabilidade do artigo 3ª, VII, da Lei 8.009/1990 para as locações não residenciais, poderia, portanto, desincentivar fortemente a criação de novos negócios no país, afetando a geração de empregos e a subsistência de muitas famílias que dependem exclusivamente do trabalho oferecido pelo empresário para garantir a sua moradia.
Diante disso, o que se vê é que a defesa da autonomia da vontade, da livre iniciativa e do direito ao trabalho não se contrapõe, mas permite que a dignidade da pessoa humana e o direito à moradia sejam plenamente exercidos e respeitados.
Ao entender pela penhorabilidade do bem de família de titularidade do fiador do contrato de locação comercial, a decisão do STF não viola tais princípios, mas beneficia a segurança jurídica e fortalece o mercado de locação como um todo, ratificando as práticas atuais já consolidadas. Via de consequência, estimula-se a livre iniciativa e a própria economia, pois, sendo mais atrativa a locação de imóveis para fins não residenciais, o empresário pode concentrar seu investimento no exercício da atividade empresarial, fomentando, por conseguinte, a geração de empregos - em detrimento de imobilizar o capital, de forma desnecessária, na compra de um imóvel, na hipótese da locação comercial se mostrar excessivamente onerosa ou inviável - e novas fontes de renda.
Espera-se, portanto, que, com a estabilização da jurisprudência, tal como preconizado pelo artigo 926 do Código de Processo Civil (CPC), os tribunais estaduais revejam eventual posicionamento em sentido oposto ao do STF e passem a admitir a penhora do bem de família do fiador de contrato de locação de imóvel não residencial, permitindo, em última análise, o surgimento de novos negócios que possam movimentar a economia nacional e reduzir o desemprego.
*Marcela Volponi, Clarissa Montorfano e Ciro Starling são advogados da área de Contencioso do Machado Meyer Advogados
[1] Lei que dispõe sobre a impenhorabilidade do bem de família.
[2] Lei de Locações.
[3] Tema: 295 - Penhorabilidade de bem de família de fiador de contrato de locação. Tese: É constitucional a penhora de bem de família.
[4] Vale lembrar que os direitos disponíveis são aqueles de caráter particular, que podem ser objeto de transação, nos termos do artigo 841 do CC.
