No próximo dia 10/12/2020, o Supremo Tribunal Federal julgará o Recurso Extraordinário nº 1.043.313, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, sob a sistemática da Repercussão Geral, Tema 939, a constitucionalidade da possibilidade de alíquotas das contribuições de PIS e da COFINS serem reduzidas e restabelecidas por regulamento infralegal, ou seja, o que for decidido pelo STF será aplicável a todos os processos que discutem a mesma matéria em todo território nacional.
A controversa permeia acerca das receitas financeiras, para fins de PIS e COFINS apurados na sistemática não cumulativa, em que desde a edição do Decreto 5.164/04 - posteriormente substituído pelo Decreto 5.442/05, não vinham sendo tributadas pelas referidas contribuições, na medida em que o Poder Executivo, valendo-se de delegado concedida pelo art. 27, §2º, da Lei 10.865/04, optou por zerar as alíquotas desses tributos, contribuindo para o desenvolvimento econômico e social do país.
Posteriormente, no ano de 2015, foi alterada essa sistemática que desonerava do PIS e da COFINS, incidentes sobre as receitas financeiras, tendo o Governo Federal, por meio de Decreto 8.426/15 (com alterações promovidas pelo Decreto 8.451/15) restabelecido as alíquotas dessas contribuições para os percentuais de, respectivamente, 0,65% e 4%.
Em um primeiro momento, o Superior Tribunal de Justiça, por maioria dos votos quando do julgamento do REsp 1.586.950 pela 1ª Turma, entendeu de forma contraria aos contribuintes, por vislumbrar a legalidade da incidência do PIS e da COFINS sobre receitas financeiras auferidas por empresas não-financeiras. Importante destacar aqui que, ao contrário do efeito da futura decisão do STF, não há força vinculativa/imperativa naquelas discussões judiciais ativas dos contribuintes.
Assim, o STJ aduziu que os argumentos quanto à impossibilidade de incidência das contribuições de PIS/COFINS sobre as receitas financeiras possui natureza constitucional, razão pela qual a discussão foi remetida ao STF.
Os contribuintes sustentam a inconstitucionalidade da referida incidência sob as seguintes razões:
(i) O Decreto nº 8.426/15, restabeleceu as alíquotas de 0,65% (PIS) e 4% (COFINS) não é instrumento normativo adequado para promover a majoração do PIS e da COFINS sobre as receitas financeiras, haja vista a ofensa ao primado do princípio da legalidade, disposto no art. 150, inciso I, da Constituição Federal;
(ii) O permissivo legal utilizado pelo Poder Executivo para publicação do Decreto nº 8.426/15, o art. 27, §2º da Lei 10.865/04 é incompatível com a faculdade contida no art. 153, §1º, da CF, que possibilita ao Poder Executivo alterar as alíquotas do Imposto de Importação, Imposto de Exportação, Imposto sobre Produtos Industrializados e Imposto sobre Operações Financeiras, que por serem impostos de caráter extrafiscal, o constituinte mitigou de forma expressa a aplicação do princípio da estrita legalidade tributária; sem qualquer menção as contribuições do PIS e da COFINS;
(iii) O princípio da não cumulatividade deve ser aplicado no que tange as contribuições do PIS e da COFINS visto que o Decreto 8.426/15, em razão da autorização do art. 27 da Lei 10.865/04, ao restabelecer as alíquotas ao patamar de 0,65% para a contribuição para o PIS e 4% para a COFINS, rompeu com a neutralidade fiscal que até então se mantinha, além de ferir o regime da não cumulatividade imposto pela Constituição Federal.
Sob esse prisma, as empresas desde meados de 2015 estão distribuindo ações visando, em caráter liminar, o afastamento da incidência do PIS e da COFINS sobre as receitas financeiras, bem como, ao final, o reconhecimento do direito creditório dos valores pagos indevidamente. Haja vista que, as empresas sofrerão um reflexo vertical, pois no Brasil, o regime de não cumulatividade é a sistemática mais adotada pela classe empresarial.
Caso haja fixação de tese em sentido desfavorável ao contribuinte, aqueles que deixaram de pagar as contribuições em razão de decisões judiciais, terão o prazo de 30 dias para pagamento, acrescido de atualização pela taxa Selic. Os que optaram por depositar os valores controversos terão a conversão em renda em favor da União.
Além disso, considerando que se trata de julgamento com repercussão geral, sempre há a possibilidade de modulação de efeitos, principalmente para restringir o resultado positivo para todos os contribuintes, ainda que estejam em igual situação.
Considera-se como robustos os argumentos constitucionais dos contribuintes e espera-se que o STF análise a temática em sua profundidade e, com isso, obtenha-se um resultado positivo para redução da tributação, em meio ao de 2020, que foi extremamente desafiador aos contribuintes e operadores do Direito que atuam naquela Corte.
*Elessandra Lira, advogada especialista na área tributária e aduaneira da Lira Advogados
