Em julgamento finalizado em 11/5/2021, o STF definiu ser constitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota (Difal) de ICMS para as empresas optantes do Simples Nacional, tema que foi afetado pela Repercussão Geral.
Tal diferencial de alíquota é devido em operações interestaduais que destinem bens e serviços a contribuinte localizado em outro estado, e o pagamento corresponde à diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna do Estado destinatário.
O Simples Nacional é um regime de tratamento tributário diferenciado para microempresas e empresas de pequeno porte, onde existe o recolhimento unificado dos tributos. Assim, um dos fundamentos para discussão era de que o Difal de ICMS já estaria incluso no cálculo, juntamente com os demais impostos devidos.
O STF negou, por seis votos a cinco, Recurso Extraordinário interposto por uma microempresa gaúcha, onde questionava acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que manteve a validade da cobrança. O tribunal estadual considerou que a legislação gaúcha que prevê a cobrança - Leis Estaduais nº 8.820/1989 e nº 10.045/1993 -- não extrapola a competência atribuída aos Estado pelo artigo 155 da Constituição Federal e, ainda, a incidência do Difal sobre as mercadorias adquiridas por empresas do Simples Nacional possui respaldo no artigo 13 da Lei Complementar 123/2006 - "Lei do Simples Nacional".
As referidas leis estabelecem que o tratamento diferenciado dado às micro e pequenas empresas não dispensa o pagamento do Difal de ICMS, correspondente à diferença entre alíquota interestadual e interna do estado destino, na entrada de mercadorias ou bens de origem de outro Estado.
JULGAMENTO
O relator do RE, ministro Edson Fachin, votou pela constitucionalidade da cobrança do Difal do ICMS cobrado pelo estado de destino na entrada da mercadoria, adquirido por empresa optante do Simples Nacional, por considerar que a própria lei que institui o Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte, Lei nº 123/2006, autoriza expressamente a referida cobrança.
Ademais, afastou a alegação de ofensa ao princípio da não cumulatividade, apontando que existe vedação expressa na "Lei do Simples Nacional", à apropriação ou a compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional.
Por fim, aponta que "Não há, portanto, como prosperar uma adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais".
Houve divergência, por parte do ministro Alexandre de Moraes, que se apegou ao objetivo da Emenda Constitucional 87/2015, que prevê a cobrança do diferencial de alíquotas de ICMS. Para ele, o objetivo principal foi o de equilibrar a distribuição de receitas entre os entes federativos, evitando-se que apenas o estado de origem arrecadasse o imposto.
Continuou sustentando que não havia pretensão de alterar o tratamento benéfico e diferenciado dado pela Constituição Federal às micro e pequenas empresas, destacando que a cobrança do Difal aumentaria desproporcionalmente a carga tributária dos optantes pelo Simples Nacional.
Ainda ressaltou que os optantes do Simples Nacional efetuam o pagamento em guia unificada de todos os tributos, posteriormente divididos entre as Fazendas Federal, Estaduais e Municipais, mas que não há possibilidade do abatimento do diferencial de alíquotas do valor pago de forma unificada, já que a Lei do Simples Nacional proíbe a tomada de créditos para compensação.
Por isso votou pela inconstitucionalidade da imposição do Difal pelo estado de destino imposta aos optantes pelo Simples Nacional, sendo seguido pela ministra Cármen Lúcia e pelos ministros Luís Roberto Barroso, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio.
RESULTADO
Apesar da divergência, foi negado provimento ao Recurso Extraordinário, sendo fixada esta tese: "É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos".
O voto do relator foi acompanhado pelos ministros Dias Toffoli, Rosa Weber, Gilmar Mendes, Nunes Marques e Luiz Fux.
*Marco Aurélio Vighi de Freitas Summa, advogado da área tributária no Diamantino Advogados Associados
