Na próxima sexta-feira, dia 20/8/21, o Supremo Tribunal Federal (STF) retomará o julgamento de grande tema tributário (RE 592.616 - Tema 118 de Repercussão Geral), no qual será definido se o ISS compõe ou não a base de cálculo do PIS e da COFINS. Os Ministros têm até o dia 27/8 para incluírem seu voto no sistema, na medida em que o julgamento será realizado de forma virtual.
O julgamento em questão teve início no dia 24/8/2020, quando o Ministro Celso de Mello, até então relator do processo, votou a favor dos contribuintes, pela inconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Na ocasião, Celso de Mello entendeu que, por ser um mero ingresso que apenas transita pelo caixa da empresa sem qualquer caráter de definitividade, o ISS não poderia ser considerado receita ou faturamento e, com isso, ser incluído na base de cálculo das referidas contribuições.
Após o voto, o Ministro Dias Toffoli, atual Presidente do Supremo, pediu vista e retirou o processo de julgamento. Ainda que o relator originário - Ministro Celso de Mello - tenha se aposentado, o seu voto já foi computado em favor dos contribuintes, de modo que, com a inclusão do voto do Ministro Dias Toffoli, ainda restarão nove votos pendentes.
A discussão em questão é considerada uma das "teses filhotes" da exclusão do ICMS do PIS e da COFINS (RE 574.706/PR - Tema 69 de Repercussão Geral), a chamada "tese do século", julgada pelo STF em 15/3/2017. Naquela ocasião, o Tribunal decidiu que o "ICMS não compõe a base de cálculos do PIS e da COFINS, uma vez que não pode ser considerado faturamento da empresa".
Embora se trate de temas diversos, no julgamento do RE 574.706/PR, o STF analisou o artigo 195, inciso I, da Constituição Federal, o qual disciplina sobre o conceito de faturamento para apuração do PIS e da COFINS. Assim, a tendência é que, se o ICMS destacado na nota fiscal incidente nas operações de venda não deve compor a base de cálculo das contribuições, o mesmo tratamento jurídico seja dado pelo Supremo ao ISS destacado na nota fiscal, incidente nas prestações do serviço, visto que, neste caso, o racional seria o mesmo, pois continuamos falando da contribuição ao PIS e da COFINS.
Dada a similitude existente entre as discussões, há boas perspectivas de êxito em favor dos contribuintes.
Vale lembrar, contudo, que assim como no caso da "tese do século" - Exclusão do ICMS do PIS e COFINS - também no tocante ao ISS os valores a serem recuperados pelos contribuintes alcançam cifras exorbitantes.
Sendo assim, em caso de vitória dos contribuintes, é muito provável que o alegado "rombo" aos cofres públicos seja trazido à tona pela Procuradoria da Fazenda Nacional como forma de justificar eventual pedido de modulação temporal dos efeitos da decisão, para que as empresas sejam impossibilitadas de recuperar os valores indevidamente pagos nos 05 anos anteriores ao ajuizamento e no curso de suas respectivas ações individuais.
Além disso, analisando as recentes decisões do Supremo Tribunal Federal em matéria tributária, é de se esperar que a própria Corte aplique a modulação temporal dos efeitos a fim de mitigar os impactos financeiros-fiscais da decisão, permitindo que apenas os contribuintes que ingressaram com a ação até o início do julgamento possam recuperar os valores pagos indevidamente no passado.
Portanto, os contribuintes que não ingressarem com a ação até o início do julgamento, pautado para o próximo dia 20/8, poderão ser impedidos de recuperar os valores pagos no passado, além de terem de aguardar até posterior emissão de nota de dispensa de recorrer pela Procuradoria da Fazenda Nacional, Resolução do Senado Federal ou alteração no texto legislativo.
*Julia Ferreira Cossi Barbosa, advogada líder da área Tributária Judicial do Finocchio & Ustra Advogados
*Rodrigo da Cunha Ferreira, Head da área Tributária Judicial do Finocchio & Ustra Advogados
