STF, ICMS e (in)segurança jurídica

STF, ICMS e (in)segurança jurídica

José Flávio Pacheco*

15 de setembro de 2020 | 15h30

José Flávio Pacheco. FOTO: DIVULGAÇÃO

A retomada das atividades pelo Supremo Tribunal Federal tem causado agitação na mídia especializada pelo potencial impacto nos cofres públicos, dada a importância econômica de alguns temas tributários postos para sua análise[1].

Alguns temas igualmente relevantes e com repercussão profunda para a manutenção da segurança jurídica na relação fisco-contribuintes, no entanto, aparentemente não receberam a mesma atenção.

Ao longo dos anos, o ICMS tem sido tema profícuo para os mais diversos litígios e seu desenrolar influenciado direta e decisivamente na forma como contribuintes estruturam seus negócios e pautam sua relação com a Administração Pública.

Recentemente, três casos foram analisados pelo Plenário do STF e os entendimentos alcançados podem ressuscitar discussões até então encerradas, reacendendo ânimos para que Estados voltem a questionar estruturas há tempos implementadas pelos contribuintes com base em entendimento consolidado do STF.

O primeiro julgamento, relativo à antiga Guerra dos Portos e proferido em questão de ordem levantada com o objetivo de reafirmar a jurisprudência da Corte[2], pode gerar efeitos completamente diferentes dos pretendidos inicialmente.

Apesar das considerações do Min. Edson Fachin, reiterando a prevalência da disponibilidade jurídica do bem sobre os elementos econômico e físico da operação como aspecto revelador da competência tributária, o caso ganhou contornos polêmicos em razão da declaração de voto do Min. Alexandre de Moraes, que aparentemente permitiria interpretação divergente para atribuir ao Estado de destino físico final das mercadorias a competência para exigir o ICMS-importação, em detrimento do Estado de localização do seu destinatário legal[3].

A segunda decisão polêmica trata do reconhecimento da não-incidência do ICMS em transferências, ainda que entre estabelecimentos situados em Estados diferentes[4], sob o fundamento de que, por não acarretarem alteração de titularidade jurídica, não preencheriam a condição material para a incidência do imposto.

Embora aparentemente benéfica aos contribuintes em uma análise preliminar, essa decisão pode gerar efeitos detrimentais à mecânica do ICMS. Transferências posteriores realizadas ao abrigo da não-incidência em princípio obrigariam ao estorno dos créditos registrados por ocasião das entradas, bem como impediriam os destinatários de tomar créditos nessas operações, ainda que promovessem saídas tributadas subsequentes, demandando, na prática, a criação de mecanismos ainda não existentes, tais como cessões interestaduais de crédito, para se garantir a característica elementar do ICMS representada pela não-cumulatividade e neutralidade fiscal.

Essa decisão também traz insegurança jurídica para o passado, pois, ainda que em tese, impõe ao fisco o dever de ressarcir aos contribuintes o ICMS indevidamente debitado em transferências e aos contribuintes, o dever de estornar créditos registrados pelas entradas.

Equacionar esse problema parece difícil, ainda mais considerando o claro desequilíbrio de forças na relação fisco-contribuinte. Enquanto ao fisco será possível proceder à glosa imediata dos créditos tomados pelos contribuintes, exigindo imposto, multa e juros, os contribuintes deverão ingressar em juízo para se verem ressarcidos do imposto indevidamente debitado nas saídas. Aos contribuintes resta ônus em dose dupla: de se defender de eventuais autuações fiscais e de perseguir em juízo o ressarcimento, com todos os custos administrativos e financeiros que essas medidas representam.

O terceiro entendimento com potencial de ressuscitar cadáveres é o que declarou a constitucionalidade da glosa parcial de crédito pelo Estado de destino na proporção do incentivo fruído pelo remetente das mercadorias no Estado de origem, em razão de incentivo concedido sem aprovação do CONFAZ[5].

Apesar da modulação de efeitos, trata-se de mais uma decisão anacrônica proferida pela Corte.

A Guerra Fiscal desde muito assola a relação fisco-contribuinte, mas após o esforço dos Estados para aprovar a LC nº 160 e o Convênio ICMS nº 190, definindo condições para convalidação e reinstituição de incentivos unilaterais, a resolução da questão parecia encaminhada e a situação dos contribuintes, protegida.

Esse arranjo, porém, nunca foi unanimidade e essa decisão pode encorajar Estados reticentes a abandoná-lo, abrindo novo capítulo da famigerada Guerra Fiscal.

Trata-se, portanto, de julgamentos emblemáticos, que revelam o desprestígio da Corte à manutenção da segurança jurídica ou, quando menos, sua falta de cuidado com os impactos de suas decisões no setor produtivo do país, sempre o destinatário certo de todas essas incertezas.

Contribuintes, preparem-se!

*José Flávio Pacheco é sócio da área de Direito Tributário do KLA Advogados

[1] i.e. a conclusão do julgamento do leading case sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS; os julgamentos sobre a constitucionalidade da cobrança das contribuições de terceiros sobre a folha de salários, da multa de 10% do FGTS em casos de demissão por justa causa e da incidência de IPI na revenda de produtos importados, dentre outras.

[2] Logo, sem análise de mérito, porque o contribuinte havia parcelado o débito e desistido da discussão judicial (cf. Tema 520 de Repercussão Geral).

[3] No caso concreto, o TJMG atribuiu a Minas Gerais a competência para cobrar o ICMS-importação em operação realizada por estabelecimento paulista que remeteu a mercadoria importada para industrialização na filial mineira.

[4] Cf. Tema 1099 de Repercussão Geral.

[5] Cf. Tema 490 de Repercussão Geral.

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