O debate sobre a prescritibilidade de pretensão de ressarcimento ao erário a partir de decisão de tribunal de contas foi incluído na pauta de julgamento virtual do Supremo Tribunal Federal (STF). Com início em 10 de abril, os ministros terão até o dia 17 de abril para inserir seus votos no sistema virtual referente ao Recurso Extraordinário nº 636.886, sob relatoria do ministro Alexandre de Moraes. A discussão é importante para o avanço dos mecanismos de controle interno da Administração Pública e pode impactar severamente no sistema de combate à corrupção, tanto na atuação dos tribunais de contas, quanto nas outras esferas administrativas responsáveis pelo trabalho anticorrupção.
O plenário do STF tratou da imprescritibilidade de reparação ao erário em algumas oportunidades nos últimos anos, desenhando a interpretação do artigo 37, §5º, da Constituição Federal.
Em 2016, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 669.069 sob repercussão geral n° 666, o STF fixou a tese de que é prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil. O caso debatia a prescrição para ajuizamento de uma ação de ressarcimento de danos materiais promovida com fundamento em acidente de trânsito. O STF decidiu que nem todo dano patrimonial causado ao poder público é imprescritível, afastando a imprescritibilidade nas hipóteses em que não reconhecida a existência de um ilícito penal ou um ato de improbidade administrativa, limitando o alcance do artigo 37, §5º, da Constituição Federal.
Em 2018, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 852.475 sob repercussão geral n° 897, o STF fixou a tese de que são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa. Com maioria apertada, o STF entendeu que o artigo 37, §§4° e 5°, da Constituição Federal prevê que a lei instituirá regras específicas para prescrição de ilícitos praticados, mas que os prazos não se aplicarão às ações de ressarcimento decorrentes desses ilícitos.
Especificamente sobre a prescrição em processos administrativos em curso no TCU, o ministro Marco Aurélio já concedeu liminar em mandado de segurança para suspender condenação em cenário fático no qual a primeira notificação à empresa se deu 13 anos após a ocorrência do suposto fato lesivo. Segundo o entendimento registrado, o alongado lapso entre os fatos e o início da atividade punitiva estatal é incompatível com os valores de um Estado Democrático. O mesmo entendimento foi registrado em mandado de segurança contra procedimento administrativo instaurado pelo TCU em que a primeira notificação se deu oito anos após o ato lesivo. Nas duas hipóteses, o ministro Marco Aurélio afirmou que deve ser aplicado o prazo prescricional de cinco anos previsto na Lei n° 9.873/1999.
A base central do argumento daqueles que defendem a imprescritibilidade da pretensão de reparação ao erário é a necessidade de assegurar instrumentos de combate à corrupção para a Administração Pública. É o que registrou, por exemplo, o ministro Edson Fachin ao defender que "a prescrição é o biombo por meio do qual se encobre a corrupção e o dano ao interesse público".
No entanto, conceder tempo ilimitado para que o poder público apure danos ao patrimônio público não é a solução. Ao contrário, desestimula a Administração Pública a estabelecer um sistema de combate à corrupção eficaz, ágil e com procedimentos investigatórios eficientes, o que após a criação da Advocacia Geral da União, Controladoria-Geral da União e legislação anticorrupção não faz mais sentido.
Sob tal argumento, seriam inconstitucionais todos os dispositivos normativos que impõem restrição temporal ao início da pretensão punitiva estatal. No entanto, a prescrição quinquenal nunca foi questionada e está prevista em diversas normas: na Lei nº 9.873/99, que regula a pretensão punitiva da Administração Pública Federal; na Lei nº 4.717/1965, referente ao ajuizamento de ação popular; e na Lei nº 8.429/1992, referente à propositura de ação de improbidade administrativa.
A prescrição é a regra geral do ordenamento jurídico brasileiro e assegura a estabilidade das relações sociais, concretizando uma das dimensões do princípio da segurança jurídica, elemento fundamental do Estado de Direito. A exceção à aplicação da norma de prescrição exige uma interpretação restritiva do texto constitucional, sob pena de se enfraquecer o próprio sistema de proteção ao patrimônio público e combate à corrupção.
Boa governança pública é aquela feita com eficiência, um dos princípios da Administração Pública. Por esta razão, conceder ao poder público a possibilidade de exercer o poder de reparação a qualquer momento constitui uma contramedida à mensagem de combate à corrupção. A letargia na instauração dos procedimentos administrativos deteriora os elementos de investigação sobre eventuais ilícitos, afasta a accountability necessária dos órgãos de controle e fiscalização, além de alimentar a sensação de impunidade.
Logo, o único entendimento compatível com o Estado de Direito e o regime constitucional brasileiro é aquele que impõe aos tribunais de contas - e a qualquer outro órgão administrativo estatal - o dever de observar um lapso temporal de prescrição razoável para buscar o ressarcimento ao erário. É somente esse entendimento que impõe o necessário ônus de apuração aos órgãos públicos capaz de acelerar, aprimorar e dinamizar o sistema de combate à corrupção no Brasil.
*Thiago Luís Sombra e Rafael Sonda Vieira são, respectivamente, sócio e advogado do escritório Mattos Filho
