Previsto inicialmente para esta quinta-feira (29), o julgamento sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, é tema de grande interesse e impacto econômico. Não à toa, a argumentação vem sendo chamada de "tese do século", e a sessão deve ser acompanhada Brasil afora.
Trata-se de uma decisão de quatro anos atrás do próprio STF, quando os ministros definiram que o valor relativo ao ICMS embutido no preço das mercadorias não constitui receita do contribuinte. Não deve, assim, integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, sob pena de se incorrer em inconstitucionalidade.
À época, prevaleceu o entendimento de que só pode ser considerado receita aquilo que passa a integrar definitivamente o patrimônio da empresa ou do contribuinte, o que não ocorre com o ICMS - que é integralmente repassado aos estados ou ao Distrito Federal.
A União opôs embargos de declaração com a pretensão de esclarecer que parcela do ICMS deve ser excluída da base de cálculo das contribuições: o ICMS destacado na nota fiscal ou o imposto efetivamente recolhido pelo contribuinte?
Além disso, os embargos de declaração têm como objetivo modular os efeitos da decisão proferida no referido Recurso Extraordinário n.º 574.706. É importante ressaltar que, como a regra geral é a retroatividade dos efeitos, a modulação deve ser considerada apenas nos casos excepcionalíssimos de manutenção da segurança jurídica ou excepcional interesse social.
Espera-se que o STF, como guardião da Constituição, não restabeleça a arrecadação indevida, fruto de uma norma declarada, afinal, inconstitucional. A "tese do século" traz à discussão uma questão incontornável: como ter segurança jurídica em um país em que se permite a criação de tributos contrários à sua lei máxima, e sem qualquer penalidade a quem gerou uma arrecadação injusta?
Não seria este um estímulo para que o Estado feche suas contas com recursos também indevidamente arrecadados, sem que ninguém seja responsabilizado por isso? São perguntas que a sociedade deve se fazer.
O desejado é que o STF se afaste de motivações políticas e dos argumentos terroristas da Fazenda Nacional neste julgamento, e confirme o direito dos contribuintes de reaverem valores de tributos que há anos foram recolhidos indevidamente. É espúrio o argumento de que o PIS e a COFINS deveriam incidir sobre receita não pertencente a eles (o ICMS).
*Paula Las Heras e Eduardo Lustosa são especialistas em Direito Tributário e sócios do LLH Advogados
