Somos todos escravos da lei para que possamos ser livres

Somos todos escravos da lei para que possamos ser livres

Luiz Sergio Fernandes de Souza*

14 de outubro de 2020 | 05h30

Luiz Sergio Fernandes de Souza. FOTO: DIVULGAÇÃO

A recente polêmica em torno da indicação a uma vaga na Suprema Corte traz à cena do debate institucional uma questão latente. Trata-se de discutir os critérios de escolha dos membros da mais alta corte do País, tema que interfere com a independência judicial e, nessa medida, com a prática republicana.

Embora a Constituição Federal de 1891 tivesse se inspirado no modelo norte-americano, atribuindo ao presidente da República a competência para nomear os ministros do STF (depois da aprovação do Senado Federal), inovou ao contemplar dois predicados para a escolha, “notável saber” e “reputação” (art. 56). A especificação “saber jurídico” veio depois, diante dos protestos que nomeações em desacordo com o requisito provocaram, levando à revogação do ato, conforme registro de Wilson Accioli (Instituições de Direito Constitucional). De fato, mesmo antes, firmara-se entendimento de que a exigência remetia ao conhecimento de vários ramos do direito – como anotam Pedro Lessa (Do Poder Judiciário) e João Barbalho (Constituição Federal Brasileira – Comentários).

É certo que o “notório saber jurídico” independe de estudos pós-graduados. Na Constituição imperial a escolha e nomeação dos ministros do então “Supremo Tribunal de Justiça” recaiam sobre “juízes letrados” integrantes dos tribunais das províncias, com base no critério da antiguidade (art. 163). Mas a reputação moral (o conceito social de que goza o cidadão) já àquele tempo tinha de ser sólida, inquestionável, inexistindo registro de nomeação que se tivesse feito sem o exame de impugnação. Para não deixar dúvida, a Constituição de 1934 acentuou: “reputação ilibada” (art. 74).

Enfim, trata-se de requisitos, a princípio, inconfundíveis – formação intelectual e formação moral –, não se justificando, bem por isso, que o candidato, questionado sobre a autenticidade das informações lançadas no currículo, responda dizendo que nem curso de pós-graduação se exige para indicação à Suprema Corte. Decerto, responder a indagações atinentes ao preenchimento de um daqueles requisitos com premissas que servem para sustentar o preenchimento do outro, é diversionismo. A prática, comum nas esferas deliberativas, é insustentável do ponto de vista do discurso racional, cuidando-se de reconhecer, no baralhamento dos predicados constitucionais, argumentação falaciosa (Ignoratio Elenchi).

A essa altura, a alguém ocorreria dizer que a indicação para preenchimento da vaga aberta com a aposentadoria do Ministro Celso de Mello recaiu sobre integrante do Poder Judiciário. A discussão demandaria o exame crítico do sistema constitucional de reserva de vagas, nos tribunais, a profissionais do direito que não integram a carreira da magistratura, inaugurado com a Carta de 1934 (art. 104, § 6º). A Constituição vigente contempla disposições desse tipo, com reserva de frações diversas, como se passa na composição dos Tribunais Regionais Federais (art. 107 e incisos) e do Superior Tribunal de Justiça (art. 104, parágrafo único e incisos), para citar dois exemplos.

Nada contra a reserva de parte das vagas nos tribunais a profissionais que não prestaram concurso público e que, portanto, não integram a carreira da magistratura. Ocorre que os critérios para a nomeação (reputação ilibada e notável saber jurídico) passam primeiramente pelo escrutínio corporativo e, não raras vezes, indicações aos tribunais são feitas em desatenção àqueles requisitos de ordem constitucional. A falta de esclarecimento sobre o tema acaba gerando um déficit de participação democrática no Judiciário. Como se vê, distorções outras interferem na indicação para a Suprema Corte.

Não se está aqui defendendo o modelo do juiz-funcionário, obstinado em fazer carreira (cultura que se difundiu na Europa continental, influenciando as antigas colônias da América Latina), mas chamando a atenção para o fato de que o sistema de freios e contrapesos, que interfere com a noção de república representativa, exige do mandatário sensibilidade para interpretar conceitos cuja força prescritiva somente será adequadamente compreendida à luz do processo histórico de sua formulação.

Inegável que no modelo norte-americano – no qual se inspirou o constitucionalismo brasileiro – a indicação para a Suprema Corte também é feita pelo presidente da República e submetida ao Legislativo. Na Europa, existem modelos de indicação mista (Executivo e Parlamento), visando a contrabalançar as influências na composição da mais alta Corte. De qualquer forma, o denominador comum é o equilíbrio entre os Poderes e a escolha dos mais capacitados do ponto de vista intelectual e moral.

A esgarçadura das definições de “notório saber jurídico” e “reputação ilibada” não é atitude responsável. Prudentemente, o texto constitucional exige que a escolha dos integrantes da Suprema Corte seja compartilhada com o Senado. Espera-se que se ouça a advertência de Cícero, “Somos todos escravos da lei para que possamos ser livres” (Pro Cluentio, 53.146). Pontes de Miranda, no Prólogo dos Comentários à Constituição de 1967, ao tratar do perigo de se fazer Constituição sem o propósito de cumpri-la, diz que “Se o direito penal fosse mais realista, seria esse o crime maior”.

*Luiz Sergio Fernandes de Souza, desembargador do TJSP e professor dos cursos de graduação e pós-graduação em Direito da PUC-SP

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