A crise mundial de saúde pública causada pelo coronavírus alterou rotinas e impactou o setor público acentuando a relevância da atuação do Estado na promoção do direito à vida e à saúde. O direito administrativo, ramo do direito público encarregado por disciplinar várias funções do Estado, demonstrou ainda mais o valor na organização de situações que dependem das ações administrativas e também da efetivação de políticas públicas necessárias à gestão da crise sanitária e humanitária.
Conhecido também por desvendar e esclarecer as amarras existentes nas contratações públicas, dessa vez a aplicação do direito administrativo foi indispensável para compreensão das atividades dos entes públicos e das consequências de suas ações neste período, que passaram por flexibilização e reequilíbrio de contratos públicos, possibilidade de requisição de bens privados para atender demandas públicas em razão da deficiência de equipamentos do Estado e tentativa de relativização das suas condutas. A seguir, destacamos apenas parte de algumas medidas que provocaram várias reflexões no meio jurídico:
Contratação sem licitação e novo regime de contratação (RDC)
A Medida Provisória 961/20 flexibilizou as regras de licitação para bens e serviços voltados ao combate à pandemia provocada pelo novo coronavírus, alterando os limites orçamentários para os casos de dispensa do processo de licitação, quase que triplicando os limites para a contratação de obras e serviços de engenharia e para compras e outros serviços.
A medida também estendeu o Regime Diferenciado de Contratações (RDC) a todas as situações em que a administração pública detém a obrigatoriedade de licitar. Referido rito especial existe desde 2011 e foi criado para aumentar a celeridade das contratações relacionadas a Jogos Olímpicos e outras situações especiais, como, por exemplo, obras e serviços de engenharia do Sistema Único de Saúde (SUS), dos sistemas públicos de ensino, do sistema prisional, dentre outros.
A ampliação da eficiência das contratações públicas está entre as finalidades do regime diferenciado, mas tem endereço certo e a sua extensão para diversas contratações de obras e serviços durante a pandemia durará somente o período de calamidade pública. O administrador público permanece, entretanto, com o desafio de coibir e se esquivar de eventuais desvios de finalidade, preservando a moralidade e, sobretudo, o atendimento ao interesse público.
É certo que a Lei que rege as licitações e contratos administrativos (nº8666/93) necessita de atualização, inclusive para flexibilizar alguns ritos que se tornam impraticáveis à realidade de muitos órgãos da administração, mas as facilidades da dispensa de licitação também colocaram alguns gestores no palco de diversas irregularidades, que no momento são fiscalizadas e rechaçadas pelos órgãos de controle.
Reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos
A preservação do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos firmados com o Poder Público é uma garantia legal, cuja finalidade é proporcionar ao particular a exequibilidade do objeto contratual, nos termos inicialmente pactuados, mesmo diante acontecimentos imprevistos ou, se previstos, de consequências imprevisíveis, como se classifica a pandemia do novo coronavírus. Exemplo mais claro sobre a matéria é aquele decorrente da restrição à circulação de pessoas, que impactou o setor de infraestrutura, atingindo frontalmente as concessionárias de aeroportos, de rodovias e de transporte coletivo terrestre.
As empresas atingidas podem buscar o equilíbrio econômico-financeiro de seus contratos, bem como a dilação de prazo para pagamento e/ou abatimento do valor de outorga, a ampliação do prazo da concessão, a flexibilização de metas e dos prazos para cumprimento de obrigações de investimento e de regras operacionais etc. Em qualquer situação é importante manter a continuidade e a qualidade da prestação de serviços públicos nos mesmos patamares, notadamente aqueles de natureza prioritária aos cidadãos.
Reforma administrativa
A reforma administrativa, Proposta de Emenda Constitucional (PEC) nº 32/2020, também é tema de destaque na abordagem do direito administrativo em 2020, pois visa a reduzir os gastos com o funcionamento público, estabelecendo novos regimes de vínculos no serviço público e significativas alterações na organização da administração pública, na gestão de desempenho, nas diretrizes de carreira, nas funções, gratificações e ajustes no estatuto do servidor [1].
Há, entretanto, como em várias normas que regulam as relações com a Administração Pública, algumas arbitrariedades que necessitam de revisão. Uma delas refere-se à modalidade de demissão do servidor público sem a necessidade de aguardar a completa finalização do processo (trânsito em julgado), situação que despreza o princípio da presunção de inocência no processo administrativo.
Independentemente do resultado final acerca da reforma administrativa, permanecerão não toleradas por parte dos prejudicados as violações aos princípios que regem os processos administrativos, entre os quais, o da imparcialidade, o contraditório e o da ampla defesa. Todas as decisões proferidas sem a observância desses princípios, e/ou sem a motivação, certamente serão anuladas pelo Poder Judiciário.
Requisição administrativa
A requisição administrativa permitiu os gestores públicos utilizarem bens e serviços privados para suprir a carência de equipamentos públicos, notadamente a ausência de leitos no Sistema Único de Saúde. Havendo a requisição, a indenização às entidades também é devida, mas, certamente, haverá discussões judiciais para situações de recusa de pagamentos por parte do Estado.
Por outro lado, caso comprovado que a requisição foi prejudicial ao erário e ao interesse público - o que não afasta o dever da administração pública de indenizar o particular pelos bens e serviços fornecidos -, o servidor público responsável também poderá ser responsabilizado.
É esse labirinto de regras que o gestor público está trilhando com o risco de, ao final, responder pelos atos que se desviaram da verdadeira finalidade, e também por suas omissões.
Responsabilidade de Agentes Públicos
A Medida Provisória 966/2020 - com vigência encerrada em setembro de 2020 - dispôs que os agentes públicos somente poderiam ser responsabilizados nas esferas civil e administrativa, em razão de omissões ou atos praticados com dolo ou erro grosseiro. pela prática de atos relacionados com as medidas de enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente da pandemia de Covid-19 e combate aos efeitos econômicos e sociais derivados da pandemia[2]. A norma visava conferir ao gestor público a segurança e tranquilidade necessárias para a elaboração e implementação de políticas públicas, visando o combate à pandemia do coronavírus, ao mesmo tempo que, inadequadamente, afastava algumas responsabilidades.
Quando submetida ao controle de constitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal considerou que as questões relacionadas ao direito fundamental à vida e à saúde devem atender aos standards técnicos e evidências científicas sobre a matéria, estabelecidos por organizações e entidades nacionalmente e internacionalmente reconhecidas. O Poder Público deve se abster de tomar qualquer medida em que não exista consenso científico sobre o real impacto na saúde da população, em atenção aos princípios da precaução e prevenção. As evidências técnico-científicas foram colocadas como prioridade para assegurar a decisão administrativa, sem violação ao direito à vida, à saúde e ao meio ambiente.
A expectativa futura
O recorte acima demonstra apenas parte das funções administrativas que demandaram a análise e críticas para evitar a aplicação inadequada do direito. Uma lição merece destaque: não importa a ocasião, aos gestores públicos cabe o dever de emitir decisões motivadas em opiniões técnicas, sob pena da sua responsabilização perante as esferas civil, penal e administrativa. A arbitrariedade dos gestores públicos e a prática de condutas que atendem apenas aos interesses individuais do Estado, não resistirão ao enfretamento da sociedade civil e ao crivo de legalidade que poderá ser realizado pelo Poder Judiciário.
*Marcela Arruda, Crislayne Liziero e Luis Felipe M. D. de Queiroz, advogado(a)s sócio(a)s de Rubens Naves Santos Jr., atuam na área de direito administrativo e contencioso estratégico
NOTAS:
[2] https://www.congressonacional.leg.br/materias/medidas-provisorias/-/mpv/141949
