Sociedade evoluiu e tem direito ao ‘plea bargain’

Sociedade evoluiu e tem direito ao ‘plea bargain’

Daniel Gerber*

08 de outubro de 2019 | 11h00

Daniel Gerber. FOTO: DIVULGAÇÃO

Existem pequenas e grandes mentiras no Brasil. E, também, as estatísticas. Ou ainda: a falsa percepção do garantismo de academia sobre o plea bargain.

Mais uma vez é preciso voltar ao tema da justiça negocial penal, sua crescente incidência sobre o sistema processual brasileiro e, consequentemente, o alarido que a academia faz sobre o tema.

É preciso começar pelo argumento de que a taxa de condenação de inocentes aumentará com a adoção de um sistema – plea bargain – que é responsável por “quase 97% das condenações no sistema de justiça federal” norte-americano.

Tal estatística não representa absolutamente nada. Se analisada em seus pressupostos, poderia ser assim convertida: “nos países onde não se admite negociação, as sentenças judiciais são responsáveis por 100% das condenações”.

Com o devido respeito à inteligência alheia, é óbvio que se um sistema predomina em determinado país, ele será o responsável pela maioria das condenações. Isso não por ser “nefasto”, mas, sim, por ser o mais utilizado. Difícil entender a falsidade do argumento estatístico?

O que não se pesquisou, entretanto, foi a quantidade de condenações desses “97%” de acordos que seriam confirmadas por sentenças, ou, ainda, confirmadas e retificadas por penas ainda mais graves.

Em tal seara, nada vale o argumento estatístico, mais uma vez, de que 1/3 dos acordos norte-americanos se deram em casos onde não haveria condenação. Isso porque a base empírica utilizada para tal estudo é: (i) declaração das pessoas que, em tese, cometeram o delito – os entrevistados que assumem terem aceito o acordo mesmo sendo inocentes são, realmente, inocentes? – ou (ii) universitários em ambientes de ensaio.

Mas, mesmo se fossem aceitas tais estatísticas como verdadeiras, vamos além na exploração deste argumento, eis que fruto de uma concepção autopoiética e simplificadora do “drama penal” a ponto de imaginar que o único ou pior mal incidente sobre o cidadão é a condenação equivocada.

Tal pressuposto, hermeticamente fechado em uma ciência que compreende muito mais do que o Direito Normativo, ignora o efeito individual, psicológico e social de se aceitar, desde já, uma pena conhecida e negociada, em vez de se enfrentar um processo – intrinsecamente desigual, seja o país que for. Isso sem falar em uma pena desconhecida a ser determinada por um terceiro “imparcial” (mas tradicionalmente mais afeito à acusação e establishment do que ao réu e suas circunstâncias).

Em síntese, talvez seja melhor para um inocente aceitar uma negociação do que se submeter ao processo, seus custos pessoais, financeiros, familiares e, ainda, a uma sentença condenatória que, no mais das vezes, surge com ou sem a verdadeira formação da culpa.

Não há como, sem base empírica raramente alcançada apenas por estudos acadêmicos ou pesquisas de campo em um universo predeterminado de réus, se concluir pelo o que venha a representar uma efetiva concretização de postulados constitucionais em defesa do indivíduo quando em contraposição ao poder de punir do Estado.

Pelo contrário, basta uma análise dos instrumentos de não persecução desejados pelas defesas técnicas mais caras do país em prol das classes média e alta para se perceber que todo aquele que detém o poder de optar majoritariamente escolhe o acordo – seja ele a composição do artigo 72 da Lei 9.099/95, a transação ou a suspensão dos artigos 76 e 89 do mesmo diploma legal, o acordo de não persecução da Resolução 181/17 do CNMP ou seja a colaboração premiada.

Neste cenário, será que a negociação é que relativiza os direitos e garantias fundamentais do indivíduo, ou, em sentido contrário, o “devido processo penal” que as subjuga ao: não se importar com ordem de testemunhas via precatória; permitir decisão “per relacionem” (que, por evidente, jamais se relacionam com as petições defensivas, mas apenas com pareceres acusatórios); possibilitar acréscimos de pena com critérios ideológicos (artigo 59, CP); não permitir cotejo de fatos em habeas corpus, em recursos especial e extraordinário ou declaração de prescrição antecipada (pois viola a presunção de inocência, pasmem); gerar um engarrafamento de processos cujas decisões levarão anos a serem adotadas, mas com cumprimento de pena já em segunda instância, etc?

Nem há que se dizer que tais mazelas não deveriam existir em um “devido” processo. Crer em um sistema sem tais distorções é tão bonito e ineficiente quanto crer no socialismo. O que se percebe, isso sim, é que parte da intelectualidade jurídico-penal se sente culpada pelas injustiças do mundo e deseja refazer as contas com o bolso alheio, retirando do réu, justamente o maior interessado em sua própria vida, sua capacidade de decidir parte de seu destino.

Vamos adiante: nem há que se apontar a tendência autofágica do sistema negocial, pois, ao fim e ao cabo, todo e qualquer sistema traz em si tal característica. Mas, questiona-se: existe realidade mais autofágica do que o sistema processual penal clássico? No caso do “devido processo”, as “garantias penais” não são o alimento que justificam a mercantilização de penitenciárias, os auxílios “não salariais” aos agentes do sistema, a formação do “exército de reserva” apontado século atrás por Zaffaroni e companhia?

Nessa mesma toada, quando se aponta a crescente mercantilização do processo penal através da negociação, se esquece do óbvio: tudo na vida é uma grande negociação e o que se busca não é negar realidade posta, e sim o melhor instrumento para, com ela, lidar.

Segue a “thread”: um processo “garantista-clássico” exige do réu uma negociação muito mais complexa de sua inocência ou de fixação de sua pena no mínimo legal do que uma mesa com interlocutores falando abertamente das cláusulas contratuais a serem aceitas ou negadas pelas partes. Negar esse dado concreto da vida que segue nada mais é do que negar… a vida que segue.

Enfim, as críticas ao plea bargain são ideológicas e fundadas na defesa de algo que jamais existiu da forma pela qual é idealizado. É a crítica do ideal sobre o real, com argumentos falaciosos de uma vertente que despreza a capacidade do homem decidir seu destino. Não prego aqui o fim do devido processo, mas que o momento histórico onde ele se tornou regra geral já passou. Evoluímos em vários sentidos, tomamos mais consciência do mundo que nos cerca e, sem dúvida, já podemos dispensar uma proteção que sentimos indevida àquilo que é nosso. A obrigatoriedade das garantias, no mundo atual, deve permanecer, mas como última ratio.

*Daniel Gerber é criminalista, mestre em Direito Penal e Processual penal e sócio no escritório Daniel Gerber Advocacia Penal

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