Sobre a desoneração da folha, algum alívio fiscal já poderá vir dos tribunais

Sobre a desoneração da folha, algum alívio fiscal já poderá vir dos tribunais

Thalles Silva*

06 de agosto de 2020 | 05h00

Thalles Silva. FOTO: DIVULGAÇÃO

Ainda em meio aos calorosos debates provocados pelo recente PL 3887/2020 – que, em apertada síntese, propõe a substituição das Contribuições para o PIS e para a COFINS pela Contribuição sobre Bens e Serviços (CBS) – muito se tem falado, dentre outras coisas, acerca da necessidade de uma reforma tributária sobre o consumo que seja mais abrangente, bem como sobre a necessidade de desonerar a folha de pagamento das empresas.

É nesse cenário que o Supremo Tribunal Federal (STF) deverá retomar as suas atividades em agosto, tendo pela frente uma importante e muito oportuna pauta fiscal que, direta e indiretamente, já poderá contribuir para uma redução dos encargos incidentes sobre a folha de pagamentos.

Trata-se do julgamento dos Recursos Extraordinários (RE´s) 603624 e 630898, por meio dos quais se discute a inconstitucionalidade das contribuições de terceiros destinadas ao SEBRAE, à Agência Brasileira de Promoção de Exportações e Investimentos (APEX), à Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial (ABDI) e ao INCRA.

A princípio, ambos os casos deverão ser julgados de forma conjunta a partir de 07.08.2020 pelo Plenário Virtual, tendo os Ministros o prazo de uma semana para proferirem os seus votos. A questão constitucional de fundo seria a mesma e gira em torno da exata compreensão do §2º, inciso III, alínea a do artigo 149 da Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB), introduzido pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001, que assim dispõe:

“art. 149.

(…)

  • 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo:

I – não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação;

II – incidirão também sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços;

III – poderão ter alíquotas:

  1. a) ad valorem , tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro;
  2. b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada.”

Os Ministros da Suprema Corte deverão decidir se, em vista do verbo “poderão”, o rol previsto no referido dispositivo constitucional seria taxativo – e, portanto, as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico somente poderiam ter como base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação – ou se tal rol seria meramente exemplificativo, o que permitiria a cobrança das contribuições ao SEBRAE, APEX, ABDI e ao INCRA nos moldes atuais (tendo como base a folha de pagamentos).

Caso se decida pela taxatividade do referido rol, deverá ser reconhecida a inconstitucionalidade da cobrança desde a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 33, ocorrida em 12 de dezembro de 2001. Os valores envolvidos podem representar uma economia de até 5,8% sobre a totalidade da folha de salários.

Cabe ressaltar que a Ministra Rosa Weber, Relatora do RE 603624, foi a única a votar até o momento, tendo concluído pela inconstitucionalidade da cobrança, bem como pela devolução dos valores indevidamente recolhidos a esse título, observada a prescrição quinquenal.

Em seguida, o Ministro Dias Toffoli pediu vista. Como ele também é o Relator do RE 630898, ambos puderam ser liberados para julgamento.

Parece-nos que a redação dada ao §2º, inciso III, alínea a do artigo 149 da CRFB é clara acerca de sua taxatividade, até mesmo pela necessidade de se assegurar aos contribuintes, dentre outras garantias, o mínimo de previsibilidade e de segurança jurídica nas suas relações jurídico-tributárias perante o Fisco.

Espera-se que a Suprema Corte decida em linha com precedentes anteriores, à exemplo do entendimento firmado por ocasião do julgamento do RE 559937, inclusive da Relatoria do Ministro Dias Toffoli, em que se concluiu que o valor do ICMS deveria ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS-Importação em observância aos limites fixados pelo artigo 149 da CRFB.

Outrossim, cabe ressaltar que tal discussão não é a única existente nos Tribunais no que se refere à desoneração da folha de salários e contribuições de terceiros.

Muitos contribuintes também têm buscado o Judiciário visando assegurar que seja fixado o teto de 20 (vinte) salários mínimos como base de cálculo das referidas contribuições a terceiros. A discussão não é nova e já conta, inclusive, com precedentes favoráveis aos contribuintes no Superior Tribunal de Justiça.

Em síntese, tem-se que o artigo 4º da Lei nº 6.950/1981, ao dispor sobre a base de cálculo das contribuições de terceiros, limitou-as à vinte vezes o valor do maior salário-mínimo vigente no País.

Posteriormente, com o advento do artigo 3º do Decreto-Lei nº 2.318/1986, tal limite teria sido afastado tão somente quanto às contribuições previdenciárias devidas pelas empresas, razão pela qual se defende que a limitação da base de cálculo se manteve em relação às contribuições destinadas a terceiros.

Naturalmente, esta discussão é menos abrangente do que o reconhecimento da própria inconstitucionalidade da cobrança, porém, ainda assim, o benefício econômico para os contribuintes pode ser relevante, principalmente se considerados os valores recolhidos a maior no passado – ou seja, nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação – e os que, eventualmente, poderiam deixar de ser recolhidos nos meses subsequentes ao ajuizamento.

Sendo assim, ainda que a tese da inconstitucionalidade não seja acolhida ao final por ocasião do julgamento definitivo dos RE´s 603624 e 630898, os contribuintes têm bons argumentos para ter reconhecida, ao menos, a existência desse limite na base de cálculo das contribuições a terceiros.

Cabe a ressalva de que, apesar de a jurisprudência ser favorável aos contribuintes, ela ainda não é vinculante e de observância obrigatória pelos órgãos da Administração Pública. Dessa forma, os contribuintes que pretendam recolher as contribuições de terceiros com base no teto de 20 (vinte) salários mínimos, sem que possuam decisão judicial acobertando tal procedimento, poderão estar sujeitos a questionamentos e/ou autuações por parte das autoridades fiscais, que costumam fazer uma leitura mais abrangente do artigo 3º do Decreto-Lei nº 2.318/1986, de modo a também abranger a contribuição de terceiros.

Sem dúvida alguma, o tão esperado movimento reformista de desoneração da folha de pagamento das empresas vai muito além das intensas batalhas jurídicas destacadas acima. No entanto, diante do atual cenário de incertezas e de crise econômica que se instaurou, as eventuais oportunidades vindas dos Tribunais podem sim ser muito bem vindas!

*Thalles Silva, advogado do Kincaid | Mendes Vianna Advogados

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