Decisão do STF. RE 1055941. No dia 6/7/2019 - O presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), Ministro Dias Toffoli, determinou a suspensão nacional de todos os processos judiciais em andamento no país que versem sobre o compartilhamento, sem autorização judicial e para fins penais, de dados fiscais e bancários de contribuintes. A questão está em discussão no Recurso Extraordinário (RE) 1055941, com repercussão geral reconhecida (Tema 990), que foi incluído na pauta de julgamentos do Plenário do dia 21 de novembro de 2019. O processo tramita em segredo de justiça.
Convenção de Viena. Em uma Convenção, em Viena, Áustria/1988, foram adotadas as primeiras medidas para o combate ao narcotráfico e lavagem de dinheiro. Após a constatação de que os traficantes utilizavam o dinheiro obtido ilicitamente pelos ganhos decorrentes da venda de substâncias entorpecentes, para incrementar a "indústria do tráfico", concluiu-se que somente buscando a punição desses ganhos se poderia chegar a um combate efetivo e eficiente. A Convenção de Viena teve, portanto, o propósito de gerar a conscientização de que, tendo a criminalidade organizada tomado forma empresarial globalizada, seria necessário o seu combate através de uma cooperação internacional em relação às questões ligadas ao tráfico ilícito de entorpecentes, mas depois o sistema de combate à lavagem de dinheiro foi ampliado para outros delitos. Os Países que subscreveram o acordo se comprometeram a tipificar penalmente a organização, gestão ou financiamento do tráfico ilícito, e as operações de lavagem de dinheiro. O Brasil ratificou a Convenção de Viena através do Decreto nº 154, de 26 de junho de 1991.
UNITs. Cada país subscritor do acordo internacional comprometeu-se a criar a sua própria "Unidade de Inteligência Financeira", que tem a função de receber e concentrar as informações a respeito das operações suspeitas de encobrir atividade de lavagem de dinheiro e repassá-las aos órgãos de persecução com atribuições para a investigação e o processamento criminal, as Polícias e os Ministérios Públicos. Através desse mecanismo de controle centralizado, no caso brasileiro pela COAF, todas essas instituições, Bancos e instituições de cartões de crédito; casas de câmbio, companhias de seguro; casas de jogo, loterias e sorteios; factorings; bolsa de valores; imobiliárias; lojas de antiguidades, objetos de arte, ouro etc. devem - por obrigatoriedade - informar à COAF determinadas operações financeiras estipuladas nas respectivas resoluções, de forma que, uma vez analisadas, são repassadas aos correspondentes órgãos de persecução para a análise de consequente decisão sobre iniciação ou não de correspondente investigação e processamento por prática de crimes de lavagem de dinheiro.
RIFs. O resultado das análises de inteligência financeira decorrentes de comunicações recebidas, de intercâmbio de informações ou de denúncias, é registrado em documento denominado Relatório de Inteligência Financeira - RIF, que pode ser: Espontâneo (de ofício): RIF elaborado por iniciativa do COAF, resultante da análise de comunicações recebidas ou de denúncia; ou De intercâmbio: RIF elaborado para atendimento a solicitação de intercâmbio de informações, por autoridades nacionais ou por Unidades de Inteligência Financeira.
Encaminhamento aos órgãos de Persecução Penal: Polícias e Ministérios Públicos. Quando o resultado das análises constatar uma movimentação atípica, de valores ou bens, e assim indicar a existência de indícios de prática de lavagem de dinheiro, e/ou qualquer outro ilícito a este possivelmente conexo, o COAF deve - por ordem legal, enviar os respectivosRelatórios de Inteligência Financeira às autoridades competentes, nos termos da indubitável interpretação do artigo 15 da Lei nº 9.613/1998. O RIF, Relatório de Inteligência Financeira, produzido no COAF pode ser utilizado para dar origem a uma investigação criminal ou patrimonial, ou para instruir uma investigação que já se encontre instaurada, preservando-se o sigilo nos termos da Lei, que é apenas relativo e que não exige, e nem poderia exigir - sob pena de falência do sistema investigativo dos crimes de lavagem de dinheiro, de prévia autorização judicial para a mera remessa do RIF aos órgãos de persecução. A Lei 9.613/98 encontra-se em vigência há mais de vinte anos e o sistema de remessa do RIF pelo COAF aos Ministérios Públicos e às Polícias, nunca foi considerado violação de sigilo, tem funcionado a contento, e tem produzido efeitos positivos para o combate aos delitos de lavagem de dinheiro e aqueles a ele conexos. Como compatibilizar, então, o sigilo relativo que decorre das informações financeiras apenas genéricas constantes no RIF e a necessidade de autorização judicial, conforme decidido pelo STF?
Sigilo Bancário. As informações constantes no RIF são de movimentações genéricas - financeiras e/ou de bens, com as circunstâncias em que elas ocorreram, os dados cadastrais e as razões básicas das suspeitas. Para obter dados mais concretos e específicos, aqueles que via de regra dão sustentação jurídica a uma Ação Judicial (Criminal ou Cível), torna-se necessário obter a autorização judicial do afastamento dos sigilos, aí sim, com informações de datas, valores exatos, origem, destino, números de Bancos, de contas-corrente etc.
Autorização Judicial. Surgiu então o questionamento: Se prevalecer o entendimento no STF de que os RIFs efetivamente necessitam, em algum momento, de autorização judicial - evidentemente após a sua remessa aos órgãos de Persecução, da forma como são elaborados há vinte anos - nos termos da Lei, então como compatibilizar uma autorização judicial com a sua utilização? Esta obrigatoriedade, desde logo, não nos parece imprescindível dado o caráter genérico das informações remetidas aos órgãos de persecução. Mas caso este seja o entendimento da maioria no STF, em que momento esta autorização se tornaria imprescindível para sua plena utilização no processo judicial?
Princípios Processuais. Partimos do pressuposto da anexação e da utilização completa do RIF no mesmo formato e com todas as informações como atualmente é recebido pelo Ministério Público e/ou pela Polícia. Assim, compatibilizam-se desde logo importantes Princípios Processuais, afigurando-se bem delineado o Princípio da Igualdade de Armas, pois ao mesmo tempo permite-se o exercício das funções das Autoridades, em cumprimento do Princípio da Busca da Verdade Real e, ao mesmo tempo, conhecendo todo o teor do RIF e as suas motivações, garante-se ao suspeito o pleno exercício do Princípio da Ampla Defesa. Mas são Princípios que, é bom ressaltar, se aplicam na sua plenitude somente no âmbito do Processo, com a jurisdição instaurada, e não necessariamente no âmbito da investigação preliminar.
Averiguação Preliminar X Investigação Criminal. PIC/IP. Toda investigação criminal envolve ações estratégicas, em que se inserem - quais, quantas, quando e de que forma as medidas investigativas devem ser realizadas. E para tanto é preciso distinguir "Averiguação Preliminar" de "Investigação Criminal". Para expor o nosso entendimento, vamos tomar o exemplo, primeiro, da atuação do Ministério Público na fase preprocessual - cuja legitimidade é indiscutível. Suponhamos que o COAF considerou ter movimentações financeiras suspeitas em relação a alguém, elaborou um RIF e o remeteu ao MP. O Promotor então, a partir das informações contidas no RIF, realiza algumas "averiguações preliminares", utilizando somente meios acessíveis a qualquer pessoa, como p. ex. ferramentas abertas da internet. Trata-se ainda de mera apuração ou averiguação. O Promotor ainda não se valeu, neste caso, das suas atribuições funcionais, vale dizer, dos seus poderes investigatórios legais. Este Procedimento "averiguatório" pode ser arquivado se não houver fundamento plausível para prosseguir. Entretanto, se o Promotor entender que a averiguação precisa ser aprofundada a partir daqueles dados já obtidos, de forma que seja necessário utilizar os seus poderes funcionais de investigação, nesse momento ele deve baixar uma Portaria para, agora, dar-lhe forma de um Procedimento de Investigação Criminal (PIC). Então, neste caso com RIF, em seguida, antes de qualquer outra providência, deverá apresentar o Caso (a investigação) ao Poder Judiciário e solicitar-lhe autorização para prosseguir e poder utilizar os dados contidos no RIF. Com a autorização judicial, o Promotor poderá prosseguir e agora lançar mão de outras medidas investigativas. Assim a questão do sigilo das movimentações bancárias superficiais produzidas e enviadas pelo COAF estará absolutamente sanada. No caso dos IPs - Inquéritos Policiais, que são presididos pela Autoridade Policial e não pelo Promotor de Justiça - como desde logo a Portaria do Delegado dá início à investigação criminal, entendemos, o IP aberto com RIF deve ser imediatamente apresentado (aforado) ao Poder Judiciário para seu conhecimento e com o necessário pedido de utilização dos seus dados (do RIF).
Prova Material. As provas são admitidas sempre e quando não tenham sido obtidas por meio ilegal. Com esta solução, esta questão fica absolutamente sanada, porque o RIF é submetido ao Juiz para que, a partir dele, a investigação criminal propriamente dita possa seguir ou ter início. Depois, outra questão é a valoração das provas contidas no RIF e nas demais peças do PIC, do IP e do Processo. Análise da valoração é feita no momento oportuno pelo Juiz, na Sentença de mérito. Ao contrário, provas obtidas por meios ilegais não podem ser admitidas em nenhuma investigação ou em Processo e, portanto, jamais chegarão ao ponto de poderem ser valoradas.
Medidas Investigativas. Consideramos que os atos de investigação criminal contemplam duas ordens de medidas jurídicas: Ordinária e extraordinária. a) Medidas extraordinárias são aquelas que, por envolverem interferência aos direitos e garantias individuais, constitucionalmente protegidos, ou ao menos legalmente protegidos, devem necessariamente ser deferidas pelo Poder Judiciário como por ex. medidas cautelares de afastamentos de sigilos bancários e fiscais (deferidas), de sequestro (constrição) de bens e cerceamento de liberdade. b) Medidas ordinárias são aquelas que decorrem da análise estratégica investigativa do órgão incumbido da investigação - Polícia e/ou Ministério Público. Em relação a estas, estes órgãos necessitam ter plena liberdade de realização - sempre no âmbito de suas prerrogativas funcionais e em estrita obediência à Lei e à CF. Se ao Juiz for entregue "controle" destes atos relacionados às atribuições funcionais da Polícia e do Ministério Público, a investigação se revestirá de inquisitiva, evidentemente não desejada, até porque inconstitucional.
Suspensão da Prescrição. Nesta mesma decisão, sua Excelência determinou a suspensão dos prazos processuais nestes casos. A definição das hipóteses de suspensão do curso da prescrição, matéria de Direito Penal, devem estar expressamente previstas na Lei. Matéria de "prescrição" é de Direito Penal, portanto, somente o Poder Legislativo pode regulá-la - através de Lei. Esta decisão então poderá eventualmente ser interpretada como invasão de competência do Judiciário no Legislativo. O que os Juízes fazem, podem e devem fazer é, diante de um caso concreto, interpretar a Lei para dizer se nele se aplica a suspensão (ou interrupção) já prevista. Mas data vênia e smj, não pode um Juiz - ou mesmo o Ministro do STF "criar" uma causa de suspensão da prescrição - sem previsão legal, para imediatamente aplicá-la em um caso concreto, e muito menos pode transformá-la em dispersão para todos os casos em todo o território Nacional.
"Você pode ignorar a realidade, mas não pode ignoraras consequências de ignorar a realidade". Ayn Rand
*Marcelo Batlouni Mendroni, promotor de Justiça/SP
