Resumo: O presente trabalho orienta-se a estudar o sigilo bancário e as situações em que se verifica a possibilidade de seu afastamento. Identifica-se as hipóteses legais em que é prescindível a prévia autorização do Poder Judiciário para que determinados órgãos tenham acesso a informações bancárias. Por fim, elege-se as questões relativas a investigações criminais como paradigma capaz de orientar a possibilidade de ocorrência desse afastamento sem prévia necessidade de autorização judicial.
Palavras-chave: quebra de sigilo bancário. reserva da jurisdição.
1 INTRODUÇÃO
Este artigo tem como objetivo apresentar brevemente o desenvolvimento do direito à privacidade na perspectiva do sigilo bancário e o modo como ele vem sendo aplicado e compreendido pelo ordenamento jurídico nacional na perspectiva da atuação dos órgãos que atuam na repressão de ilícitos.
Abordaremos as hipóteses legais em que há a possibilidade de afastamento do dever de sigilo e a correlação com a necessidade de repressão aos crimes que exigem uma ação mais eficaz do Estado, especialmente das autoridades investigativas que necessitam ter instrumentos para acessar as informações financeiras dos envolvidos nos delitos para evitar e reprimir ações em questão.
Nesse cenário, importante debruçar-se acerca do julgamento do Recurso Extraordinário (RE) n.º 1055941 no qual o Supremo Tribunal Federal (STF) decidirá se é constitucional o compartilhamento entre o Fisco, Coaf e Bacen e o Ministério Público, sem a intermediação prévia do Poder Judiciário, para fins penais, dos dados bancários e fiscais de contribuintes obtidos no exercício do dever de fiscalizar.
O Supremo Tribunal Federal, por maioria, reconheceu a repercussão geral da matéria objeto do Recurso Extraordinário n.º 1055941, interposto pelo Ministério Público Federal (MPF) contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3.ª Região (TRF-3) que anulou ação penal diante do compartilhamento de dados obtidos pela Receita Federal com o Ministério Público para fins penais, definindo o Tema nº. 990 de relatoria do ministro Dias Toffoli (1).
Em 16/7/2019, o ministro Dias Toffoli apreciou petição protocolada por Flávio Nantes Bolsonaro pleiteando seu ingresso no RE 1.055.941 SP em virtude de procedimento investigatório criminal contra si deflagrado a partir da quebra de sigilo bancário e fiscal por parte do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro. Na oportunidade, o Ministro determinou: 1) a suspensão do processamento de todos os processos judiciais em andamento, que tramitem no território nacional e versem sobre o Tema 990 da Gestão por Temas da Repercussão Geral; 2) com base no poder geral de cautela , a suspensão do processamento de todos os inquéritos e procedimentos de investigação criminal (PICs), atinentes aos Ministérios Públicos Federal e estaduais, em trâmite no território nacional, que foram instaurados à míngua de supervisão do Poder Judiciário e de sua prévia autorização sobre os dados compartilhados pelos órgãos de fiscalização e controle (Fisco, Coaf e Bacen), que vão além da identificação dos titulares das operações bancárias e dos montantes globais, consoante decidido pela Corte.
2 DIREITO À PRIVACIDADE E SIGILO BANCÁRIO
No mundo altamente virtual, a relação do cidadão e da sociedade com os espaços público e privado vem experimentando mudanças significativas, promovendo a democratização do interesse pela tutela da privacidade, assim como de seu exercício.
Dessa forma, e com velocidade considerável, o direito à privacidade vai expandindo suas fronteiras, alcançando novos sujeitos, englobando diferentes objetos e tornando-se presente em locais com ele antes incompatíveis.
No nosso ordenamento jurídico, a Constituição e a legislação infraconstitucional estatuíram o direito à privacidade como direito fundamental e como direito da personalidade, superando a dicotomia entre direito público e privado.
O constituinte optou pelo uso dos termos intimidade e vida privada para referir-se à privacidade. Independentemente da forma como é designada, quando se tutela a privacidade, busca-se contemplar atributos da personalidade humana merecedores de proteção jurídica. Sua tutela vai ao encontro da promoção e proteção da dignidade da pessoa humana, epicentro axiológico e irradiador de efeitos para todo o nosso ordenamento jurídico.
A reserva das informações referentes ao sigilo bancário ou financeiro emerge como manifestação do direito fundamental à vida privada dos cidadãos e encontra-se estabelecida no artigo 5.º, inciso X, da Constituição da República de 1988.
Na sua feição negativa, o sigilo bancário apresenta-se como uma limitação imposta ao Estado na direção de acessar as informações pertinentes a esse assunto, evitando o conhecimento de terceiros e, por conseguinte, a exposição de dados de forma indevida.
A Lei Complementar n.º 105, de 10 de janeiro de 2001, que dispõe sobre o sigilo das operações de instituições financeiras, veio dar concretude à proteção consagrada na Carta Magna.
Por intermédio do referido diploma legal, são definidos os critérios para afastamento (quebra) do sigilo, os tipos de instituições que são obrigadas a conservá-lo e a sanção criminal aplicável nas hipóteses de violação da regra legal.
Sobre as consequências no que tange à violação a esse direito, nota-se que a ofensa à vida privada, na feição da proteção dos dados bancários, poderá acarretar a aplicação de sanções pecuniárias, a reparação civil dela decorrente, além da sanção penal prevista na Lei Complementar n.º 105/2001.
3 HIPÓTESES DE AFASTAMENTO DO DEVER DE SIGILO
O direito à preservação do sigilo bancário goza de proteção penal e cível. Todavia, essa proteção deve ceder diante de outros interesses públicos também prestigiados na nossa sociedade.
No plano internacional, ao tempo em que estabelece em seu artigo 8.º que "Qualquer pessoa tem direito ao respeito da sua vida privada e familiar, do seu domicílio e da sua correspondência", a Convenção Europeia dos Direitos Humanos também consigna que
não pode haver ingerência da autoridade pública no exercício deste direito senão quando esta ingerência estiver prevista na lei e constituir uma providência que, numa sociedade democrática, seja necessária para a segurança nacional, para a segurança pública, para o bem-estar econômico do país, a defesa da ordem e a prevenção das infracções penais, a proteção da saúde ou da moral, ou a proteção dos direitos e das liberdades de terceiros.
Fernando Facury Scaff relata que,
a despeito de ser uma cláusula pétrea, este preceito pode e deve ser relativizado, a fim de que seu escopo não seja deturpado, através do encobrimento de atividades ilícitas. Sua quebra pode ser efetivada pelo Poder Judiciário, na forma do direito positivo atual. O Supremo Tribunal Federal assim já decidiu, em decisão unânime de sua composição plenária, tendo como relator o Ministro Octávio Gallotti; "Não tem caráter absoluto a garanta de sigilo bancário, cuja dispensa de acha regulada pelo § 1º do art. 38 da Lei 4.595/64, sendo facultada ao juiz a providência, em caso de relvante interesse público" (2).
Fato é que a privacidade não serve de recôndito a condutas ilícitas, de modo que a legislação jamais poderá ser interpretada de maneira a reservar um refúgio para acobertar atividades criminosas que possam vir a atingir outros cidadãos.
Nesse ponto, tratando-se da preservação da vida privada, a relativização desse direito fundamental ocorrerá mediante a técnica de ponderação dos interesses mediada, nesse caso, por interesses coletivos, como o direito à informação, o interesse coletivo na arrecadação tributária, além da apuração de fatos ilícitos.
Se, de um lado, a Constituição protege a privacidade da pessoa, de outro lado, faculta ao poder público a identificação do patrimônio, das rendas e das atividades econômicas dos contribuintes.
O sigilo bancário, ao mesmo tempo em que protege o interesse individual, atende o interesse da sociedade, que passa a contar com um sistema bancário confiável e eficiente, e atende, também, aos interesses do próprio Estado por atrair a captação de recursos financeiros, como é o caso da Suíça.
Porém, outras vezes, surgem interesses conflitantes, quando, então, impõe-se a prevalência do interesse público. Daí a flexibilidade do sigilo bancário por meio de legislação infraconstitucional (3).
Infere-se desse contexto que a proteção ao sigilo bancário ou financeiro, como uma projeção do direito à intimidade, previsto no artigo 5º, inciso X, da Constituição da República, não se constitui em direito absoluto, podendo ceder ante a necessidade de satisfazer o interesse público de manutenção da ordem jurídica, sendo admitido, pois, seu afastamento para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.
A Lei Complementar n.º 105/2001 alude às hipóteses de quebra de sigilo financeiro nos §§3.º e 4.º do artigo 1.º, bem como nos artigos 2.º a 7.º e 9.º.
Estabelece o artigo 1.º, §3.º, da LC n.º 105/2001:
§ 3.º Não constitui violação do dever de sigilo: I - a troca de informações entre instituições financeiras, para fins cadastrais, inclusive por intermédio de centrais de risco, observadas as normas baixadas pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil; II - o fornecimento de informações constantes de cadastro de emitentes de cheques sem provisão de fundos e de devedores inadimplentes, a entidades de proteção ao crédito, observadas as normas baixadas pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil; III - o fornecimento das informações de que trata o § 2.º do art. 11 da Lei n.º 9.311, de 24 de outubro de 1996; IV - a comunicação, às autoridades competentes, da prática de ilícitos penais ou administrativos, abrangendo o fornecimento de informações sobre operações que envolvam recursos provenientes de qualquer prática criminosa; V - a revelação de informações sigilosas com o consentimento expresso dos interessados; VI - a prestação de informações nos termos e condições estabelecidos nos artigos 2.º, 3.º, 4.º, 5.º, 6.º, 7.º e 9 desta Lei Complementar. § 4.º A quebra de sigilo poderá ser decretada, quando necessária para apuração de ocorrência de qualquer ilícito, em qualquer fase do inquérito ou do processo judicial, e especialmente nos seguintes crimes: I - de terrorismo; II - de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou drogas afins; III - de contrabando ou tráfico de armas, munições ou material destinado a sua produção; IV - de extorsão mediante sequestro; V - contra o sistema financeiro nacional; VI - contra a Administração Pública; VII - contra a ordem tributária e a previdência social; VIII - lavagem de dinheiro ou ocultação de bens, direitos e valores; IX - praticado por organização criminosa.
De forma didática, José Paulo Baltazar Júnior agrupa as hipóteses de quebra de sigilo bancário nos seguintes grupos:
a) troca ou fornecimento de informações para fins privados (arts. 1, §3.º, I e II); b) acesso a informações para fiscalização do sistema financeiro nacional (arts. 2.º e 7.º); c) comunicações para fins de investigação criminal ou administrativa (arts. 1.º, §3.º, IV, 2.º, §6.ºe 9.º) d) informações determinadas pelo Poder Judiciário (art. 1.º, §4.º, 3.º e 7.º); e) informações e documentos necessários ao exercício do Poder Legislativo ou para investigação por Comissão Parlamentar de Inquérito (art. 4.º) f) informações de interesse da fiscalização tributária (art. 1.º, §3.º, III; art. 5.º; art. 6.º); e g) informações prestadas com o consentimento do interessado (art. 1.º, §3, V) (4).
Importa aprofundar o tema sobre as hipóteses de afastamento de sigilo bancário em que não há a necessidade de intervenção prévia do Poder Judiciário para obtenção dos dados.
4 COMPARTILHAMENTO DAS INFORMAÇÕES BANCÁRIAS. NÃO APLICAÇÃO DA RESERVA DE JURISDIÇÃO
Há situações disciplinadas no nosso ordenamento jurídico que não se aplica a reserva da jurisdição quanto ao tema do sigilo bancário.
A reserva de jurisdição traduz a noção de que, em determinados temas, assiste ao Poder Judiciário o direito de proferir a última palavra, e, sobretudo, a prerrogativa de dizer, desde logo, a primeira palavra, excluindo-se, desse modo, a possibilidade do exercício de iguais atribuições por parte de quaisquer outros órgãos ou autoridades do Estado.
Obviamente, quando necessária, a decisão judicial deverá ser fundamentada e o contraditório diferido para momento posterior à produção da prova, devendo o magistrado - à luz de cada caso concreto e com a observância das técnicas de ponderação - aquilatar a conveniência, oportunidade e compatibilidade de restrição do direito fundamental.
Existem situações, todavia, em que se verifica-se a desnecessidade de intervenção da autoridade judiciária para a obtenção de informações e documentos de natureza bancária (5).
Cumpre ressaltar que o Supremo Tribunal Federal reconheceu, à Comissão Parlamentar de Inquérito, legitimidade para ordenar a quebra dos sigilos bancário, fiscal e telefônico (artigo 4.º, da Lei Complementar n.º 105/2001), por autoridade própria, independente de autorização do judiciário, exigindo apenas a devida fundamentação do ato deliberativo que. Eis o leading case (MS n.º 23452/RJ):
COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO - PODERES DE INVESTIGAÇÃO (CF, ART. 58, §3.º) - LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS - LEGITIMIDADE DO CONTROLE JURISDICIONAL - POSSIBILIDADE DE A CPI ORDENAR, POR AUTORIDADE PRÓPRIA, A QUEBRA DOS SIGILOS BANCÁRIO, FISCAL E TELEFÔNICO - NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO DO ATO DELIBERATIVO - DELIBERAÇÃO DA CPI QUE, SEM FUNDAMENTAÇÃO, ORDENOU MEDIDAS DE RESTRIÇÃO A DIREITOS - MANDADO DE SEGURANÇA DEFERIDO. COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO - COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. - Compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar, em sede originária, mandados de segurança e habeas corpus impetrados contra Comissões Parlamentares de Inquérito constituídas no âmbito do Congresso Nacional ou no de qualquer de suas Casas. É que a Comissão Parlamentar de Inquérito, enquanto projeção orgânica do Poder Legislativo da União, nada mais é senão a longa manus do próprio Congresso Nacional ou das Casas que o compõem, sujeitando-se, em consequência, em tema de mandado de segurança ou de habeas corpus, ao controle jurisdicional originário do Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I, "d" e "i"). Precedentes. O CONTROLE JURISDICIONAL DE ABUSOS PRATICADOS POR COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO NÃO OFENDE O PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. - A essência do postulado da divisão funcional do poder, além de derivar da necessidade de conter os excessos dos órgãos que compõem o aparelho de Estado, representa o princípio conservador das liberdades do cidadão e constitui o meio mais adequado para tornar efetivos e reais os direitos e garantias proclamados pela Constituição. Esse princípio, que tem assento no art. 2.º da Carta Política, não pode constituir e nem qualificar-se como um inaceitável manto protetor de comportamentos abusivos e arbitrários, por parte de qualquer agente do Poder Público ou de qualquer instituição estatal. - O Poder Judiciário, quando intervém para assegurar as franquias constitucionais e para garantir a integridade e a supremacia da Constituição, desempenha, de maneira plenamente legítima, as atribuições que lhe conferiu a própria Carta da República. O regular exercício da função jurisdicional, por isso mesmo, desde que pautado pelo respeito à Constituição, não transgride o princípio da separação de poderes. Desse modo, não se revela lícito afirmar, na hipótese de desvios jurídicoconstitucionais nas quais incida uma Comissão Parlamentar de Inquérito, que o exercício da atividade de controle jurisdicional possa traduzir situação de ilegítima interferência na esfera de outro Poder da República. O CONTROLE DO PODER CONSTITUI UMA EXIGÊNCIA DE ORDEM POLÍTICO-JURÍDICA ESSENCIAL AO REGIME DEMOCRÁTICO. - O sistema constitucional brasileiro, ao consagrar o princípio da limitação de poderes, teve por objetivo instituir modelo destinado a impedir a formação de instâncias hegemônicas de poder no âmbito do Estado, em ordem a neutralizar, no plano político-jurídico, a possibilidade de dominação institucional de qualquer dos Poderes da República sobre os demais órgãos da soberania nacional. Com a finalidade de obstar que o exercício abusivo das prerrogativas estatais possa conduzir a práticas que transgridam o regime das liberdades públicas e que sufoquem, pela opressão do poder, os direitos e garantias individuais, atribuiu-se, ao Poder Judiciário, a função eminente de controlar os excessos cometidos por qualquer das esferas governamentais, inclusive aqueles praticados por Comissão Parlamentar de Inquérito, quando incidir em abuso de poder ou em desvios inconstitucionais, no desempenho de sua competência investigatória. OS PODERES DAS COMISSÕES PARLAMENTARES DE INQUÉRITO, EMBORA AMPLOS, NÃO SÃO ILIMITADOS E NEM ABSOLUTOS. - Nenhum dos Poderes da República está acima da Constituição. No regime político que consagra o Estado democrático de direito, os atos emanados de qualquer Comissão Parlamentar de Inquérito, quando praticados com desrespeito à Lei Fundamental, submetem-se ao controle jurisdicional (CF, art. 5.º, XXXV). As Comissões Parlamentares de Inquérito não têm mais poderes do que aqueles que lhes são outorgados pela Constituição e pelas leis da República. É essencial reconhecer que os poderes das Comissões Parlamentares de Inquérito - precisamente porque não são absolutos - sofrem as restrições impostas pela Constituição da República e encontram limite nos direitos fundamentais do cidadão, que só podem ser afetados nas hipóteses e na forma que a Carta Política estabelecer. Doutrina. Precedentes. LIMITAÇÕES AOS PODERES INVESTIGATÓRIOS DA COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO. - A Constituição da República, ao outorgar às Comissões Parlamentares de Inquérito "poderes de investigação próprios das autoridades judiciais" (art. 58, § 3º), claramente delimitou a natureza de suas atribuições institucionais, restringindo-as, unicamente, ao campo da indagação probatória, com absoluta exclusão de quaisquer outras prerrogativas que se incluem, ordinariamente, na esfera de competência dos magistrados e Tribunais, inclusive aquelas que decorrem do poder geral de cautela conferido aos juízes, como o poder de decretar a indisponibilidade dos bens pertencentes a pessoas sujeitas à investigação parlamentar. A circunstância de os poderes investigatórios de uma CPI serem essencialmente limitados levou a jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal a advertir que as Comissões Parlamentares de Inquérito não podem formular acusações e nem punir delitos (RDA 199/205, Rel. Min. PAULO BROSSARD), nem desrespeitar o privilégio contra a autoincriminação que assiste a qualquer indiciado ou testemunha (RDA 196/197, Rel. Min. CELSO DE MELLO - HC 79.244-DF, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE), nem decretar a prisão de qualquer pessoa, exceto nas hipóteses de flagrância (RDA 196/195, Rel. Min. CELSO DE MELLO - RDA 199/205, Rel. Min. PAULO BROSSARD). OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS NÃO TÊM CARÁTER ABSOLUTO. Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição. O estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas - e considerado o substrato ético que as informa - permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros. A QUEBRA DO SIGILO CONSTITUI PODER INERENTE À COMPETÊNCIA INVESTIGATÓRIA DAS COMISSÕES PARLAMENTARES DE INQUÉRITO. - O sigilo bancário, o sigilo fiscal e o sigilo telefônico (sigilo este que incide sobre os dados/registros telefônicos e que não se identifica com a inviolabilidade das comunicações telefônicas) - ainda que representem projeções específicas do direito à intimidade, fundado no art. 5.º, X, da Carta Política - não se revelam oponíveis, em nosso sistema jurídico, às Comissões Parlamentares de Inquérito, eis que o ato que lhes decreta a quebra traduz natural derivação dos poderes de investigação que foram conferidos, pela própria Constituição da República, aos órgãos de investigação parlamentar. As Comissões Parlamentares de Inquérito, no entanto, para decretarem, legitimamente, por autoridade própria, a quebra do sigilo bancário, do sigilo fiscal e/ou do sigilo telefônico, relativamente a pessoas por elas investigadas, devem demonstrar, a partir de meros indícios, a existência concreta de causa provável que legitime a medida excepcional (ruptura da esfera de intimidade de quem se acha sob investigação), justificando a necessidade de sua efetivação no procedimento de ampla investigação dos fatos determinados que deram causa à instauração do inquérito parlamentar, sem prejuízo de ulterior controle jurisdicional dos atos em referência (CF, art. 5.º, XXXV). - As deliberações de qualquer Comissão Parlamentar de Inquérito, à semelhança do que também ocorre com as decisões judiciais (RTJ 140/514), quando destituídas de motivação, mostram-se írritas e despojadas de eficácia jurídica, pois nenhuma medida restritiva de direitos pode ser adotada pelo Poder Público, sem que o ato que a decreta seja adequadamente fundamentado pela autoridade estatal. - O caráter privilegiado das relações Advogado-cliente: a questão do sigilo profissional do Advogado, enquanto depositário de informações confidenciais resultantes de suas relações com o cliente. MOTIVAÇÃO PER RELATIONEM CONSTANTE DA DELIBERAÇÃO EMANADA DA COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO. Tratando-se de motivação per relationem, impõe-se à Comissão Parlamentar de Inquérito - quando esta faz remissão a elementos de fundamentação existentes aliunde ou constantes de outra peça - demonstrar a efetiva existência do documento consubstanciador da exposição das razões de fato e de direito que justificariam o ato decisório praticado, em ordem a propiciar, não apenas o conhecimento do que se contém no relato expositivo, mas, sobretudo, para viabilizar o controle jurisdicional da decisão adotada pela CPI. É que tais fundamentos - considerada a remissão a eles feita - passam a incorporar-se ao próprio ato decisório ou deliberativo que a eles se reportou. Não se revela viável indicar, a posteriori, já no âmbito do processo de mandado de segurança, as razões que deveriam ter sido expostas por ocasião da deliberação tomada pela Comissão Parlamentar de Inquérito, pois a existência contemporânea da motivação - e não a sua justificação tardia - constitui pressuposto de legitimação da própria resolução adotada pelo órgão de investigação legislativa, especialmente quando esse ato deliberativo implicar ruptura da cláusula de reserva pertinente a dados sigilosos. A QUESTÃO DA DIVULGAÇÃO DOS DADOS RESERVADOS E O DEVER DE PRESERVAÇÃO DOS REGISTROS SIGILOSOS. - A Comissão Parlamentar de Inquérito, embora disponha, ex propria auctoritate, de competência para ter acesso a dados reservados, não pode, agindo arbitrariamente, conferir indevida publicidade a registros sobre os quais incide a cláusula de reserva derivada do sigilo bancário, do sigilo fiscal e do sigilo telefônico. Com a transmissão das informações pertinentes aos dados reservados, transmite-se à Comissão Parlamentar de Inquérito - enquanto depositária desses elementos informativos -, a nota de confidencialidade relativa aos registros sigilosos. Constitui conduta altamente censurável - com todas as conseqüências jurídicas (inclusive aquelas de ordem penal) que dela possam resultar - a transgressão, por qualquer membro de uma Comissão Parlamentar de Inquérito, do dever jurídico de respeitar e de preservar o sigilo concernente aos dados a ela transmitidos. Havendo justa causa - e achando-se configurada a necessidade de revelar os dados sigilosos, seja no relatório final dos trabalhos da Comissão Parlamentar de Inquérito (como razão justificadora da adoção de medidas a serem implementadas pelo Poder Público), seja para efeito das comunicações destinadas ao Ministério Público ou a outros órgãos do Poder Público, para os fins a que se refere o art. 58, § 3º, da Constituição, seja, ainda, por razões imperiosas ditadas pelo interesse social - a divulgação do segredo, precisamente porque legitimada pelos fins que a motivaram, não configurará situação de ilicitude, muito embora traduza providência revestida de absoluto grau de excepcionalidade. POSTULADO CONSTITUCIONAL DA RESERVA DE JURISDIÇÃO: UM TEMA AINDA PENDENTE DE DEFINIÇÃO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. O postulado da reserva constitucional de jurisdição importa em submeter, à esfera única de decisão dos magistrados, a prática de determinados atos cuja realização, por efeito de explícita determinação constante do próprio texto da Carta Política, somente pode emanar do juiz, e não de terceiros, inclusive daqueles a quem se haja eventualmente atribuído o exercício de "poderes de investigação próprios das autoridades judiciais". A cláusula constitucional da reserva de jurisdição - que incide sobre determinadas matérias, como a busca domiciliar (CF, art. 5º, XI), a interceptação telefônica (CF, art. 5º, XII) e a decretação da prisão de qualquer pessoa, ressalvada a hipótese de flagrância (CF, art. 5º, LXI) - traduz a noção de que, nesses temas específicos, assiste ao Poder Judiciário, não apenas o direito de proferir a última palavra, mas, sobretudo, a prerrogativa de dizer, desde logo, a primeira palavra, excluindo-se, desse modo, por força e autoridade do que dispõe a própria Constituiç ão, a possibilidade do exercício de iguais atribuições, por parte de quaisquer outros órgãos ou autoridades do Estado. Doutrina. - O princípio constitucional da reserva de jurisdição, embora reconhecido por cinco (5) Juízes do Supremo Tribunal Federal - Min. CELSO DE MELLO (Relator), Min. MARCO AURÉLIO, Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Min. NÉRI DA SILVEIRA e Min. CARLOS VELLOSO (Presidente) - não foi objeto de consideração por parte dos demais eminentes Ministros do Supremo Tribunal Federal, que entenderam suficiente, para efeito de concessão do writ mandamental, a falta de motivação do ato impugnado. Decisão O Tribunal, por unanimidade, deferiu o mandado de segurança. Votou o Presidente. Falou pelo impetrante o Dr. Manoel Messias Peixinho. Plenário, 16.9.99.
Em outra vertente, a Corte Suprema autorizou a cessão de informações bancárias, independentemente da existência de autorização judicial, no tocante às operações que envolvam recursos públicos, ainda que parcialmente, independentemente da contraparte da instituição financeira.
O entendimento ora consolidado fundou-se, precipuamente, nas discussões travadas no julgamento do Mandado de Segurança n.º 33.340, oportunidade na qual a Suprema Corte fez prevalecer a tese de que, ao Tribunal de Contas da União, não poderia ser oposta a exceção do sigilo bancário nas hipóteses em que as operações financeiras fiscalizadas envolvessem recursos públicos, uma vez que tais operações "estão submetidas aos princípios da administração pública insculpidos no art. 37 da Constituição Federal", logo
quem contrata com o poder público não pode ter segredos, especialmente se a revelação for necessária para o controle da legitimidade do emprego dos recursos públicos. É que a contratação pública não pode ser feita em esconderijos envernizados por um arcabouço jurídico capaz de impedir o controle social quanto ao emprego das verbas públicas.
Em parecer da Advocacia-Geral da União (AGU), ratificado pelo presidente Jair Bolsonaro no dia 25/4/2019, estabeleceu-se que as instituições financeiras da administração pública deverão divulgar os contratos de empréstimos contraídos por empresas nas hipóteses em que os créditos originarem-se dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, ou se tratarem de recursos privados administrados pelo poder público, como é o caso do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS). Eis as balizas aprovadas no parecer da AGU:
DIREITO ADMINISTRATIVO. ACESSO ÀS INFORMAÇÕES PROTEGIDAS POR SIGILO BANCÁRIO PELOS ÓRGÃOS DE CONTROLE. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE. EXTENSÃO OU COMPARTILHAMENTO DE SIGILO. PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PUBLICIDADE, NOS TERMOS DESTE PARECER. OPONIBILIDADE DO SIGILO, QUANDO EXISTENTE, A ÓRGÃOS DE CONTROLE. 1. Além das hipóteses previstas no art. 1º, §§ 3º e 4º, da Lei Complementar nº 105, de 2001, não incide a proteção ao sigilo bancário, em decorrência da incidência do princípio constitucional da publicidade, ao menos nas seguintes situações: a) operação bancária em que a contraparte da instituição ?financeira é pessoa jurídica de direito público; ou b) operação bancária que envolva recursos públicos, ainda que parcialmente, independentemente da contraparte da instituição f nanceira. 2. Para este m, devem ser i i considerados recursos públicos aqueles previstos nos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, incluídos os orçamentos previstos no § 5º do art. 165 da Constituição. 3. Por coerência, também devem ser considerados públicos os recursos titularizados não pela coletividade como um todo, mas por coletividades parciais (como os trabalhadores regidos pela CLT ou servidores públicos) que sejam administrados pelo poder público, tal como o FGTS e o Fundo PIS-PASEP, mas apenas em relação à sua aplicação pelas instituições financeiras, excluídas as operações bancárias realizadas entre o banco e o titular de contas individualizadas (cotista do fundo), que continuam protegidas pelo sigilo bancário. 4. A exceção ao sigilo bancário decorrente do princípio da publicidade atinge apenas a operação inicial de transferência dos recursos públicos, e não as operações subsequentes realizadas pelo tomador dos recursos e decorrentes da disponibilização destes em conta-corrente ou por outro meio. 5. A exceção ao sigilo bancário, decorrente da incidência do princípio constitucional da publicidade, não implica a supressão de outros sigilos previstos em lei ou em norma regulatória editada pela autoridade competente, em especial o Banco Central do Brasil ou a CVM - Comissão de Valores Mobiliários, cuja incidência sobre documentos apresentados à instituição financeira ou por ela produzidos deve ser ver cada caso a caso. i i 6. Salvo na hipótese de celebração do convênio a que se refere o art. 2º, § 4º, I, da Lei Complementar nº 105, de 2001, o sigilo bancário, quando incidente, deve ser oposto inclusive ao Ministério Público, aos tribunais de contas e ao Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União, sendo inaplicáveis o art. 26 da Lei nº 10.180, de 2001, e o art. 8º, § 2º, da Lei Complementar nº 75, de 1993.
Lado outro, impõe o inciso IV, §3º, do artigo 1º, da Lei Complementar n.º 105/2001, a comunicação, às autoridades competentes, da prática de ilícitos penais ou administrativos, abrangendo o fornecimento de informações sobre operações que envolvam recursos provenientes de qualquer prática criminosa.
Esta hipótese afasta a necessidade da autorização judicial para o acesso às informações financeiras fornecidas pelo fisco, no exercício de seu munus fiscalizatório, ao Ministério Público.
O objetivo é afastar o dever do sigilo para o responsável pela instituição financeira que, no exercício da sua atividade, tem acesso a fatos que constituem ilícito penal.
O dispositivo estabelecido no artigo 1º, §3º, inciso IV, da Lei Complementar n.º 105/2001 poderá ser invocado, pelo servidor fazendário que tiver acesso a informações protegidas pelo sigilo financeiro, e que constituam prova de crime contra a ordem tributária.
Determina a lei a necessária comunicação e aponta ser essencial a colaboração dos bancos e agentes financeiros nesses casos, em típica atividade de "compliance" em virtude da impossibilidade de o Estado exercer o seu papel de fiscalização na plenitude.
Essa necessidade de "compliance" tem relação com o disposto nos artigos 10 e 11 da Lei n.º 9.613/98 que dispõe, em linhas gerais, que as autoridades que tratem com aplicação de recursos financeiros deverão comunicar ao órgão regulador ou fiscalizador da sua atividade ou, na sua falta, ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf), na periodicidade, forma e condições por eles estabelecidas, a ocorrência de propostas, transações ou operações atípicas e que possam constituir-se em atividades criminosas.
Vale lembrar que o Coaf é o Órgão de inteligência financeira do Brasil que tem como função receber, examinar e identificar ocorrências suspeitas de atividade ilícita e comunicar às autoridades competentes para instauração de procedimentos mediante os Relatório de Informação Financeira (RIF). Além disso, coordena a troca de informações para viabilizar ações rápidas e eficientes no combate à ocultação ou dissimulação de bens, direitos e valores.
Quanto a servidores fazendários, o inciso I, do §3º, do artigo 198, do Código Tributário Nacional (CTN), com a redação dada pela Lei Complementar n.º 104, de 10 de janeiro de 2001, exclui do sigilo as representações fiscais para fins Penais encaminhados ao Ministério Público após encerramento de processo administrativo fiscal quando constatados indícios de crimes contra a ordem tributária.
Não há que se falar, aqui, em para reserva de jurisdição formulação da notícia-crime.
Para o exercício do seu mister fiscalizatório, cumpre lembrar que o artigo 6.º da Lei Complementar n.º 105/2001 assegura ao Fisco o acesso a dados bancários dos contribuintes sem necessidade de autorização judicial, desde que haja procedimento fiscal em curso. Confira o teor do aludido dispositivo:
As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.
O parágrafo único desse dispositivo estabelece a necessidade de conservação do sigilo em relação ao resultado dos exames, das informações e dos documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária.
Ao apreciar a constitucionalidade desse dispositivo no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 601314/SP, o Ministro Relator do Supremo Tribunal Federal, Edson Fachin, frisou que o Brasil aderiu a diversos tratados internacionais em matéria tributária voltados para trocas, automáticas ou a pedido, de informações fiscais entre mais de cem países signatários, notadamente a "Convenção Multilateral sobre Assistência Mútua Administrativa em Matéria Fiscal"; e a "Convenção para Troca Automática de Informação Financeira em Matéria Tributária".
Soma-se, ainda, a adesão do Brasil ao programa da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico, a evitar os efeitos negativos da chamada concorrência fiscal entre Estados soberanos, especialmente no tocante aos "paraísos fiscais".
Todas essas medidas atenderiam aos esforços globais de combate à fraude fiscal internacional, evasão de divisas, lavagem de dinheiro e paraísos fiscais, por meio do aprimoramento da transparência fiscal em relação às pessoas jurídicas e arranjos comerciais. Nesses termos, a identificação do patrimônio, rendimentos e atividades econômicas do contribuinte serviriam para a efetivação do princípio da capacidade contributiva, que estaria em risco de violação nas restritivas hipóteses autorizadoras de acesso da administração tributária às transações bancárias dos contribuintes.
No campo da autonomia individual, o Poder Legislativo não teria desbordado dos parâmetros constitucionais ao estabelecer requisitos objetivos para a requisição de informação pela administração tributária às instituições financeiras. Exerceu sua relativa liberdade de conformação da ordem jurídica, assim como manteve o sigilo dos dados a respeito das transações financeiras do contribuinte, atentando-se no translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal. O artigo 6.º da Lei Complementar n.º 105/2001 seria taxativo ao facultar o exame de documentos, livros e registros de instituições financeiras, somente se houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso quando forem considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente e serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária, sob pena de se aplicar o artigo 198 do CTN (6).
De igual sorte, ao apreciar as Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) n.º 2390, n.º 2386, n.º 2397 e n.º 2859/DF, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a legitimidade e a constitucionalidade das previsões constantes do artigo 3º, §3º, e artigos 5º e 6º, todos da Lei Complementar n.º 105/2001.
Interessante notar que os Ministros compreenderam que a hipótese em relevo trata-se de uma transferência de dados sigilosos de um determinado portador, que tem o dever de sigilo, para outro, que mantém a obrigação de sigilo, permanecendo resguardadas a intimidade e a vida privada do correntista, exatamente como determina o artigo 145, §1º, da Constituição da República.
Destarte, não deve o Estado brasileiro prescindir do acesso automático aos dados bancários dos contribuintes por sua administração tributária, sob pena de descumprimento de seus compromissos internacionais.
Para isso, o artigo 1.º da Lei Complementar n.º 104/2001, no ponto em que insere o §1.º, inciso II, e o §2.º ao artigo 198 do CTN, não determina quebra de sigilo, mas transferência de informações sigilosas no âmbito da Administração Pública.
Impende destacar as palavras do Ministro Ricardo Lewandowski ao pontuar que
Tendo em conta os intensos, sólidos e profundos debates que ocorreram nas três sessões em que a matéria foi debatida, me convenci de que estava na senda errada, não apenas pelos argumentos veiculados por aqueles que adotaram a posição vencedora, mas sobretudo porque, de lá pra cá, o mundo evoluiu e ficou evidenciada a efetiva necessidade de repressão aos crimes como narcotráfico, lavagem de dinheiro e terrorismo, delitos que exigem uma ação mais eficaz do Estado, que precisa ter instrumentos para acessar o sigilo para evitar ações ilícitas.
Os direitos fundamentais não podem servir de escudo para a prática de crimes ou de atos ilegais ou mesmo imorais, de maneira que o Ministro constatou claramente a necessidade de restrição ao direito fundamental da privacidade no campo de proteção do sigilo financeiro.
Avista-se, nesse contexto, que essas situações de desnecessidade de autorização judicial para acesso a dados bancários por órgãos de controle (CPI, Fisco, Ministério Público) devem ser visualizados de forma restritiva e amparadas em interesses públicos preponderantes em face dos interesses à preservação da privacidade dos cidadãos.
5 DADOS BANCÁRIOS. TRANSFERÊNCIA AO MINISTÉRIO PÚBLICO. JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N.º 1055941
Quanto ao Ministério Público, a jurisprudência majoritária é assente pela impossibilidade da quebra de sigilo financeiro sem autorização judicial.
Compreende-se que "somente autorização expressa na Constituição legitimaria o Ministério Público a promover, diretamente, e sem intervenção da autoridade judiciária, a quebra de sigilo bancário de qualquer pessoa (7)".
Nessa linha, insta anotar que a Corte Suprema vem sinalizando que o Ministério Público pode tão somente requerer ao Poder Judiciário a quebra de sigilo financeiro nos autos no inquérito ou em procedimento investigatório criminal instaurado.
Louvando-se no entendimento de José Paulo Baltazar Júnior, parece incongruente não possa o Ministério Público obter tais informações sem intermediação judicial, uma vez que é conferido tal poder à autoridade fiscal.
Mais que isso, a própria Lei Complementar n.º 105/2001, no seu artigo 9.º, impõe ao Banco Central do Brasil (BACEN) e à Comissão de Valores Mobiliários (CVM) o dever de representar ao Ministério Público quando verificarem a ocorrência de crime de ação pública, juntando à comunicação os documentos necessários à apuração ou comprovação dos fatos.
Soa contraditório possa o Ministério Público ter acesso aos documentos em tais circunstâncias, mas não tenha atribuição de requisitá-los do órgão, desde que mantido o dever de sigilo (8).
Nessa senda, sendo o Ministério Público o titular da ação penal pública (artigo 129, I, CF) e, portanto destinatário da prova produzida nas investigações policiais, deveria mais e mais, assumir o papel de coordenação das investigações, aproximando os órgãos fazendários, a polícia, o Bacen, a CVM e o Coaf, devendo ser facultado o acesso aos documentos bancários para fazer o juízo sobre a existência, ou não, de elementos suficientes para dar início à ação penal.
A crítica ao acesso imediato aos dados bancários que pode ser feita consiste no fato de o Ministério Público não ser um órgão imparcial.
Todavia, para além da missão institucional do Parquet na defesa da ordem jurídica e do regime democrático (artigo 127, I, CR/88), idêntica objeção pode ser conferida à Receita Federal, cujo acesso direto aos dados bancários foi admitido pelo Supremo para conferir eficiência ao exercício de seu mister fiscalizatório.
Concluiu Baltazar Júnior, de maneira lapidar, que o certo em ambos os casos é autorizar o acesso, mas responsabilizar o agente público pelo uso indevido das informações, o que está previsto genericamente nos termos do artigo 10 e 11 da Lei Complementar n.º 105/01 e, no caso do Ministério Público, no artigo 8º, §1º, da Lei Complementar n.º 75/939 (9).
Noutro passo, sem embargo dessa jurisprudência restritiva no tocante às requisições ministeriais para fins de obtenção de informações financeiras para instruir suas investigações criminais, certo é que, conforme já demonstrado no tópico acima, o Supremo Federal tem sinalização plenamente favoravelmente a que a Receita Federal forneça informações bancárias ao Ministério Público Federal sem autorização judicial, conforme art. 1.º, inc. IV, da LC nº. 105/2001.
A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal também decidiu, nos autos do RE n.º 1.057.667 que a Receita Federal não precisa de autorização judicial para repassar informações protegidas por sigilo bancário ao Ministério Público.
O colegiado seguiu o voto do relator, o Ministro Luís Roberto Barroso, e derrubou decisão do Superior Tribunal de Justiça que havia anulado provas de um processo. De acordo com Barroso, como todos os órgãos envolvidos têm obrigação de sigilo em relação às informações, não há quebra de sigilo; há apenas transferência de informações sigilosas entre órgãos com o mesmo dever de preservação. Pela decisão, o Ministério Público pode usar as informações para instruir processos penais. Segue o acórdão:
DIREITO PENAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 6.º DA LEI COMPLEMENTAR 105/2001. CONSTITUCIONALIDADE. UTILIZAÇÃO DE DADOS OBTIDOS PELA RECEITA FEDERAL PARA INSTRUÇÃO PENAL. POSSIBILIDADE. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE 601.314, Rel. Min. Edson Fachin, após reconhecer a repercussão geral da matéria, assentou a constitucionalidade do art. 6.º da Lei Complementar n.º 105/2001, que autoriza o fornecimento de informações sobre movimentações financeiras diretamente ao Fisco, sem autorização judicial. 2. O acórdão recorrido entendeu que os dados obtidos pela Receita Federal mediante requisição direta às instituições bancárias não poderiam ser utilizados no processo penal. Entendimento que contraria a orientação majoritária da Corte, no sentido de que é possível a utilização das informações obtidas pelo fisco, por meio de regular procedimento administrativo fiscal, para fins de instrução processual penal. Precedentes. 3. Agravo interno a que se nega provimento.
Com a transmissão das informações pertinentes aos dados reservados, transmite-se Ministério Público - enquanto depositário desses elementos informativos -, a nota de confidencialidade relativa aos registros sigilosos.
Sucede que retornou à pauta da Corte Suprema a questão do compartilhamento com o Ministério Público, para fins penais, dos dados bancários e fiscais de contribuintes obtidos pelo Fisco no exercício do dever de fiscalizar, sem a intermediação prévia do Poder Judiciário.
Em deliberação no Plenário Virtual, os ministros reconheceram a repercussão geral da matéria objeto do Recurso Extraordinário (RE) n.º 1055941, interposto pelo Ministério Público Federal contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3.ª Região, que anulou ação penal diante do compartilhamento de dados obtidos pela Receita Federal com o Ministério Público para fins penais.
Segundo o acórdão daquela Corte Regional, a quebra de sigilo bancário para fins de investigação criminal ou instrução processual penal está sujeita à prévia autorização judicial. No caso dos autos, como a prova da materialidade do crime contra a ordem tributária estava demonstrada exclusivamente com base nas informações obtidas pela Receita Federal e compartilhadas com o Ministério Público Federal, a ação penal foi declarada nula.
Discordando da necessidade de reconhecer repercussão geral ao tema, o Ministério Público Federal alegou, em parecer ofertado nos autos, que o Supremo, no julgamento do RE n.º 601314, com repercussão geral, julgou constitucional a Lei Complementar n.º 105/2001 e a quebra de sigilo bancário pela Receita Federal, sem a necessidade de intervenção do Judiciário.
O Parquet citou que haviam sido julgadas improcedentes uma série de ações diretas de inconstitucionalidade ajuizadas contra normas federais que possibilitam a utilização, por parte da fiscalização tributária, de dados bancários e fiscais protegidos pelo sigilo constitucional, sem a intermediação do Judiciário.
A despeito desses argumentos, o Ministro Relator compreendeu que, no julgamento dos precedentes nos quais se julgou constitucional o artigo 6.º da Lei Complementar n.º 105/2001, a Corte "apenas tangenciou", ao longo dos debates, a possibilidade do compartilhamento das informações globais obtidas pelo Fisco para fins penais, de modo que, como naqueles julgamentos não se tratou efetivamente do tema, revelava-se "a necessidade de o Supremo se pronunciar sobre a matéria, seja para reafirmar o entendimento já existente, a exemplo dos julgados citados, ou não".
O assunto voltou à tona no momento em que dados de Ministro do Supremo Tribunal Federal e outras Autoridades Públicas vieram a público de forma ilegal (10).
Fato é que a pretensão de coibir vazamentos indevidos de informações financeiras de Autoridades Públicas, com a violação indevida ao seu direito fundamental à privacidade, não será alcançada com a declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos legais da LC 105/2001 que autorizam o compartilhamento de dados fiscais e bancários, para fins penais, com o Ministério Público, sem autorização prévia do Poder Judiciário.
Destarte, essa situação de exposição indevida de informações em espaço público deve ser combatida em âmbito disciplinar e mediante a abertura de inquérito policial para investigar a ocorrência de delito de violação de sigilo funcional na divulgação de nomes de contribuintes submetidos à análise fiscal, à luz do artigo 325 do Diploma Penal e artigo 10 da Lei Complementar n.º 105/2001.
Caso o Supremo Tribunal Federal entenda pela inconstitucionalidade do compartilhamento de dados pelo fisco com o Ministério Público sem autorização judicial, ações penais em curso e mesmo condenações já transitadas em julgado, baseadas em representações fiscais para fins penais e acompanhadas de informações sigilosas, correm sério risco de serem anuladas.
O novo entendimento, ademais, poderá impor uma burocratização e um encarecimento do trabalho de investigação criminal, acrescendo um óbice à persecução penal num país já assolado pelos altos índices de impunidade.
E mais, a comunicação de eventual infração criminal, pela Receita Federal, ao Ministério Público, sem a apresentação da documentação que ampara as conclusões, além de inviabilizar o exercício das atribuições constitucionais reservadas ao Parquet, acabará por engessar e retardar desarrazoadamente a persecução penal.
Entendimento pela inconstitucionalidade também irá na contramão do texto constitucional, na medida em que a Lei Complementar n.º 105/2001, como resultado da concretização do disposto no artigo 145, §1º, da Constituição da República, impõe, a autoridades e a agentes fiscais, o dever de comunicarem o Ministério Público quando tomarem conhecimento da prática de crime, devendo entregar todos os documentos necessários à apuração de ilícitos.
O compartilhamento de dados financeiros e fiscais entre os órgãos públicos da Receita e do Ministério Público limita-se ao âmbito de atribuições dos respectivos órgãos. Não há que se aventar daí qualquer excesso ou violação a direito individual tutelado pela Constituição.
Desse modo, os sigilos bancário e fiscal, a despeito de meios de proteção do direito à privacidade e à intimidade, estão limitados juridicamente, não decorrendo desta conformação qualquer inconstitucionalidade ou ilegalidade.
É claro que haverá cerceamento se for estabelecido um filtro de quando e qual nível de detalhamento das informações deverá ser encaminhado pelo Fisco ao órgão ministerial. Será prejudicial, às apurações, condicionar o envio de dados ao Ministério Público à chancela prévia de juiz.
Este entendimento comprometerá sensivelmente a agilidade nas investigações - que se dão por meio de parceria entre órgãos - e prejudicará a persecução penal de delitos graves, como o narcotráfico, terrorismo, corrupção, lavagem de dinheiro, entre outros.
Impõe reconhecer também que eventual decisão desfavorável ao compartilhamento direto de dados bancários pela Receita ao Ministério Público poderá servir de base para questionamento de compartilhamento de informações com outros órgãos, como o Conselho de Controle de Atividades Financeiras, Banco Central. o que, decerto, acarretará grave descumprimento das recomendações internacionais de combate à lavagem de dinheiro e criminalidade organizada, sujeitando o Brasil a possíveis sanções no plano internacional.
Esse cenário nebuloso já se concretizou a partir da decisão proferida pelo Ministro Dias Toffoli, no dia 16/07/2019, determinando a suspensão de todos os processos judiciais em andamento que versem sobre o Tema 990 da Gestão por Temas da Repercussão Geral, além da suspensão dos inquéritos e procedimentos de investigação criminal (PICs), atinentes aos Ministérios Públicos Federal e estaduais, em trâmite no território nacional, que foram instaurados à míngua de supervisão do Poder Judiciário e de sua prévia autorização sobre os dados compartilhados pelos órgãos de fiscalização e controle (Fisco, Coaf e Bacen), que vão além da identificação dos titulares das operações bancárias e dos montantes globais, consoante decidido pela Corte ( v.g. ADIs nsº 2.386, 2.390, 2.397 e 2.859, Plenário, todas de minha relatoria , julg. 24/2/16, DJe 21/10/16).
Certo é que essa decisão terá grave impacto afetando incontáveis apurações cujo objeto foca no combate à corrupção e na lavagem de dinheiro. Os Ministérios Públicos recebem diuturnamente informações de indícios de crimes sobre supostas atividades criminosas em face do dever dos órgãos que utilizam dados bancários e fiscais dos contribuintes e com essas informações iniciam investigações e instruem aquelas já em andamento.
Essa decisão do Ministro Toffoli paralisa todas as essas ações e investigações que só poderão ser retomadas após o plenário da Corte decidir sobre a constitucionalidade do compartilhamento, com o Ministério Público, de dados sigiloso de pessoas investigadas. Há a previsão de que esse julgamento somente ocorra a partir de novembro.
Sem embargo de ter sido sustado o curso da prescrição da pretensão punitiva dos crimes objeto dos processos suspensos na decisão do Ministro Dias Toffoli, revela-se incalculável o prejuízo às atividades de persecução penal voltadas ao combate à corrupção e à lavagem de dinheiro. Investigações com ritmo acelerado e ações com instruções em andamento dormitarão nos escaninhos dos órgãos de persecução à espera de uma decisão sobre a constitucionalidade de um dever de intercâmbio de informações bancárias entre órgãos que atuam na matéria e que é plenamente reconhecido por Organismos Internacionais como essencial para a eficiência na repressão à criminalidade organizada.
Cumpre destacar que, recentemente, nos autos do julgamento do Recurso Especial n.º 1601127/SP, o Superior Tribunal de Justiça posicionou-se na direção de que o Ministério Público pode usar dados bancários enviados pela Receita, sem autorização judicial, após findo o processo administrativo pertinente.
Com esse entendimento, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) deu provimento a recurso do Ministério Público para reconhecer a licitude da prova e determinar novo juízo de admissibilidade de denúncia formulada contra contribuinte que deixou de declarar renda, o que configuraria, em tese, crime contra a ordem tributária, conforme o artigo 1.º da Lei n.º 8.137/90.
Segundo o Ministro Relator para o acórdão, Felix Fischer, o envio de informações sigilosas da Receita para o Ministério Público não representa ofensa ao princípio da reserva de jurisdição, já que decorre da mera obrigação legal de se comunicar às autoridades competentes a ocorrência de possível ilicitude. A reserva de jurisdição significa que os membros do Poder Judiciário têm exclusividade para a prática de determinados atos, o que limita a atividade de outros órgãos com poderes de investigação (11).
Diante da percuciência dos fundamentos, importa transcrever os principais trechos do voto vencedor no sobredito julgado:
Nada obstante o entendimento já consagrado neste Tribunal, ao qual me filio, no sentido de que a quebra do sigilo bancário, para fins penais, exige autorização judicial mediante decisão devidamente fundamentada, diante da excepcionalidade da medida, como corolário do princípio da reserva de jurisdição, a hipótese tratada nos autos detém certa particularidade que impõe conclusão diversa. Em que pese as brilhantes razões destacadas pelo eminente Relator, ouso dissentir, amparando-me, para tanto, na recente orientação firmada pela Quinta Turma deste Tribunal, no julgamento do recurso em Habeas Corpus n. 75.532/SP, de relatoria do Exmo. Sr. Ministro Joel Ilan Paciornik. Por ocasião do mencionado julgamento, assentou-se, de forma unânime, que o envio dos dados sigilosos pela Receita Federal à Policia ou ao Ministério Público, quando do esgotamento da via administrativa e constituição definitiva de crédito tributário, decorre de mera obrigação legal de comunicar as autoridades competentes acerca de possível ilícito cometido, não representando assim ofensa ao princípio da reserva de jurisdição o uso de tais elementos compartilhados para fins penais. (...) Com efeito, como bem destacado no voto condutor, constitui obrigação dos órgãos de fiscalização tributária, prevista no art. 83, da Lei n. 9.430/96 (redação dada pela Lei n.12.350/2010) comunicar o Ministério Público, quando do encerramento do procedimento administrativo sobre exigência de crédito tributário, eventual prática de crime. E mais, não configura quebra do dever de sigilo a comunicação, às autoridades competentes, da prática de ilícitos penais ou administrativos, abrangendo o fornecimento de informações sobre operações que envolvam recursos provenientes de qualquer prática criminosa (inc. IV, do § 3º, do art.1º, da Lei Complementar n. 105/2001). Como se vê, os citados dispositivos expressamente albergam o dever de remessa de dados bancários indicativos de eventual ilícito penal ao Ministério Público, a partir do término do procedimento administrativo tributário, como forma de permitir a investigação e a persecução penal. Desse modo, a ação penal fundada em tais elementos não pode ser tomada como ofensiva à reserva de jurisdição, pois amparada em exceção categórica da legislação. Vale dizer, sendo legítimo os meios de obtenção da prova material e sua utilização no processo administrativo fiscal, mostra-se igualmente lícita sua utilização para fins da persecução criminal, a partir da comunicação obrigatória promovida pela Receita Federal no cumprimento de seu dever legal, quando do término da fase administrativa.
Frise-se, por fim, que a imposição de barreiras à transferência de dados sigilosos do Fisco, Coaf e Bacen para o Ministério Público, que mantém a obrigação de sigilo, - permanecendo resguardadas a intimidade e a vida privada do correntista, exatamente como determina o artigo 145, §1º, da Constituição da República-, não impedirá o vazamento indevido de informações dessa natureza com a exposição em espaços públicos.
A questão da divulgação indevida de informações sigilosas não guarda correlação com a maneira pelas quais tais informações são obtidas (seja com ou sem autorização judicial).
Destarte, exposição indevida de informações financeiras, em verdadeira afronta ao direito de privacidade, há de ser solucionada no âmbito disciplinar e sob uma perspectiva de reparação dos prejuízos causados.
6 CONCLUSÃO
Na atual quadra, a preservação do sigilo bancário revela-se como uma projeção do direito à privacidade estatuído como direito fundamental na Carta Magna de 1988. Contudo, sabe-se que tal direito não tem caráter absoluto, sendo válido o reconhecimento de restrições ao seu exercício.
A sociedade moderna assiste ao crescente poder das organizações criminosas que, infiltradas nas estruturas estatais, estruturam-se de forma hierarquizada e disciplinada, de maneira refratária às ações de prevenção, combate e investigação dos crimes tipificados por suas condutas.
Urge sejam estabelecidas e aperfeiçoadas formas de repressão eficaz a essa criminalidade sofisticada, sendo a análise da movimentação de informações bancárias um relevante mecanismo na atuação dos órgãos investigativos.
Para que seja afastada a proteção do sigilo bancário para fins penais, exige-se, em regra, autorização judicial específica.
Entrementes, o ordenamento previu situações nas quais prescinde-se de autorização judicial específica para obtenção de informações financeiras pelos órgãos de persecução sem que isso comprometa a proteção à privacidade.
Destaca-se a possibilidade de obtenção direta de informações pelas Comissões Parlamentares de Inquéritos no âmbito de suas investigações, bem assim a obtenção de informações bancárias, pelos órgãos de persecução, em operações financeiras que envolvam recursos públicos diante da prevalência do princípio da publicidade e transparência na gestão pública.
Ao passo que a publicidade é regra na atuação do Estado, - admitindo-se, excepcionalmente, o sigilo como restrição ao direito individual à informação, como, por exemplo, em garantia da segurança coletiva e interesses sociais -, o sigilo prepondera em relação ao indivíduo, admitindo-se, excepcionalmente, a publicidade, quando em conflito interesses individuais com individual ou social, em garantia do convívio e da segurança.
Se, por um lado, as relações do indivíduo com seus pares e entes públicos estão protegidas por sistema normativo que prestigia direitos e garantias individuais fundamentais, no outro vértice, desponta o interesse coletivo que exige eficiência do Estado no combate à criminalidade.
Nessa linha, não constitui ofensa à reserva de jurisdição a possibilidade de o Ministério Público utilizar dados bancários enviados pela Receita Federal, sem autorização judicial, após processo administrativo.
Essa possibilidade albergada na Lei Complementar n.º 105/2001 desponta especial interesse em face do encaminhamento rotineiro de representação fiscal para fins penais para adoção de medidas, pelo órgão ministerial, na perspectiva criminal.
Nota-se que esse compartilhamento decorre da obrigação legal de comunicar às autoridades competentes a ocorrência de possível ilicitude, fornecendo a documentação necessária aos órgãos de controle, nos termos do artigo 1º, §3º, inciso IV, da Lei Complementar n.º 105/2001.
Do mesmo modo, a Lei de Lavagem de Dinheiro determina ao Coaf comunicar ao Ministério Público a existência de crimes com base em informações que dispõe de natureza bancária por intermédio de seus relatórios de inteligência financeira.
Acredita-se que não serão admitidos retrocessos, pela Corte Suprema, em matéria já pacificada com a imposição de exigências desarrazoadas no tocante ao compartilhamento, com o Ministério Público, de dados bancários pela Receita Federal e pelo Coaf.
Essa comunicação ao Ministério Público, mediante a utilização de dados de depósitos e movimentações financeiras obtidos pelo Fisco e pelo Coaf na sua atividade fiscalizatória, não representa quebra de sigilo, mas sim mera transferência de informações, resguardando-se a nota de confidencialidade alusiva aos registros sigilos.
Afastar a dinamicidade dessa relação atualmente existente entre o fisco e outros órgãos de persecução e o Ministério Público acarretará sérios entraves nas investigações criminais especialmente naquelas envolvendo o combate à criminalidade organizada, conforme já se verifica nos termos da recente decisão proferida nos autos do RE 1055941.
Espera-se que não haja retrocesso diante do esforço ingente no aperfeiçoamento da repressão a condutas criminosas que impedem o progresso da nossa sociedade.
*Melina Castro Montoya Flores, procuradora da República desde 2005. Atuou como coordenadora do núcleo de combate à corrupção na Bahia e integrou o Grupo de Trabalho da Lava Jato que assessorou o Procurador-Geral da República entre 2015/2017. Atualmente ocupa um dos ofícios do núcleo de combate ao crime e à improbidade administrativa da Procuradoria da República do Distrito Federal. É especialista em direito criminal e mestranda do curso de Direito do Centro Universitário de Brasília -Uniceub
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